LAG Köln: Nur in Anwesenheit des gesamten Betriebswahlvorstandes!

Die öffentliche Stimmauszählung gehört zu den zentralen Bausteinen einer ordnungsgemäßen Aufsichtsratswahl. Sie erfolgt für jeden Betrieb gesondert und unverzüglich im Anschluss an die Beendigung der Stimmabgabe bzw. zu dem im Wahlausschreiben genannten Zeitpunkt. Zuständig für die Durchführung der Stimmauszählung ist der jeweilige Betriebswahlvorstand.

Die öffentliche Stimmauszählung soll eine möglichst breite Kontrolle durch die Anwesenheit der Betriebsöffentlichkeit und des gesamten Betriebswahlvorstandes ermöglichen.

Im Streitfall des LAG Köln ging es um zwei Betriebswahlvorstandsmitglieder. Eines hatte sich auf Grund einer unaufschiebbaren ärztlichen Behandlung abgemeldet, allerdings ohne Vorlage eines Attests. Das andere hatte zu Beginn der öffentlichen Stimmauszählung gefehlt, weil es Aufgaben als Hauptwahlvorstand, die Entgegennahme der Wahlergebnisse aus anderen Betrieben, wahrgenommen hatte.

Im Fall der ärztlichen Behandlung hielt das LAG Köln das Betriebswahlvorstandsmitglied für entschuldigt. Einer Vorlage eines ärztlichen Attests bedürfe es nicht. Der Betriebswahlvorstand sei nicht verpflichtet, sich den Verhinderungsgrund nachweisen zu lassen und hätte hierfür auch keine rechtliche Handhabe.

Die Abwesenheit des anderen Aufsichtsratsmitgliedes um Aufgaben für den Hauptwahlvorstand wahrzunehmen, war dagegen nach Auffassung des Gerichts nicht entschuldigt und führt daher zur Anfechtbarkeit der Wahl.

Praxishinweis:

Im entschiedenen Fall waren Betriebswahlvorstand und Hauptwahlvorstand mit den gleichen Personen besetzt. Dies kommt in der Praxis durchaus öfters vor - zumeist deshalb, weil nicht genug Arbeitnehmer bereit sind, sich im Rahmen der Aufsichtsratswahl zu engagieren. Rechtlich ist dieses Vorgehen zulässig. Es birgt allerdings das Risiko, dass die handelnden Personen die Aufgabenbereiche nicht klar trennen bzw. es zu zeitlichen Kollisionen bei der Aufgabenwahrnehmung kommt. Die Entscheidung des LAG Köln verdeutlicht die lauernden Gefahren noch einmal exemplarisch.

Gegen die Entscheidung des LAG Köln wurde unter dem Aktenzeichen 7 ABR 38/19 Revision beim Bundesarbeitsgericht eingelegt. Es bleibt also abzuwarten, ob sie dort Bestand haben wird.

 

Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat üben ihre Mandatstätigkeit im Rahmen einer eigenständigen, vom Arbeitsverhältnis zu trennenden Tätigkeit aus. In der Regel erhalten sie für ihre Tätigkeit eine gesonderte Vergütung. Hierbei wurde bereits in der Vergangenheit kontrovers diskutiert, ob die Arbeitnehmervertreter bei der Abrechnung der Vergütung diese mit Umsatzsteuer oder ohne ausweisen müssen. Dies hängt zunächst maßgeblich davon ab, ob Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat umsatzsteuerrechtlich als Unternehmer im Sinne von § 2 Abs. 1 UStG anzusehen sind.

Zu dieser Frage hat sich nun der BFH in einem Urteil vom 27.11.2019 (Az. V R 23/19) geäußert und schränkt seine bisherige dazu ergangene Rechtsprechung ein. Hintergrund ist eine Entscheidung des EuGH in der Rechtssache IO vom 13.06.2019 (Az. C-420/18). Bei einer Mitgliedschaft im Aufsichtsrat liegt nach der Entscheidung des EuGH keine selbständige Tätigkeit im umsatzsteuerrechtlichen Sinn vor, wenn das Aufsichtsratsmitglied zwar weder dem Vorstand noch dem Aufsichtsrat hierarchisch untergeordnet ist, aber nicht in eigenem Namen, für eigene Rechnung und in eigener Verantwortung, sondern für Rechnung und unter Verantwortung des Aufsichtsrats handelt und dabei auch nicht das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit trägt. Dies ist nicht der Fall, wenn das Aufsichtsratsmitglied eine Festvergütung erhält und nicht entsprechend der konkret aufgewandten Zeit vergütet wird.

Da Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat in den allermeisten Fällen eine Festvergütung erhalten und nur an den Beschlüssen des Aufsichtsrats mitwirken, dürfte damit für die Praxis geklärt sein, dass diese nicht verpflichtet sind, in ihren Rechnungen Umsatzsteuer auszuweisen und abzuführen. In der Tat erscheint dies auch für die deutsche Rechtslage nachvollziehbar, da die Aufsichtsratsmitglieder keine eigene unternehmerische Tätigkeit entfalten, sondern gerade im Interesse des Unternehmens tätig werden, in dessen Aufsichtsrat sie vertreten sind. Mit einer eigenen wirtschaftlichen Tätigkeit, bei der Einfluss auf die eigenen Einnahmen genommen werden kann, ist die Rechtsstellung als Aufsichtsratsmitglied kaum vergleichbar.

Wie dies in Fällen, in denen die Aufsichtsratsmitglieder keine Festvergütung erhalten, sondern nach einem anderen Modell vergütet werden zu beurteilen ist, ließ der BFH aber ausdrücklich offen.

Die Regelungen zur Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden im MitbestG sorgen dafür, dass die Anteilseignervertreter ihren Kandidaten letzten Endes auch gegen den Willen der Arbeitnehmervertreter durchsetzen können. Hierdurch soll das leichte Übergewicht der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat sichergestellt werden. In der Praxis wird nahezu immer der Aufsichtsratsvorsitzende aus den Reihen der Anteilseignervertreter bestellt, wohingegen der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende von den Arbeitnehmervertretern gestellt wird.

Das OLG Köln hat nun mit Beschluss vom 9. Mai 2019 bestätigt, dass es aber auch möglich ist, entgegen der Regel einen Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsratsvorsitzenden zu wählen. Hiergegen lassen sich auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken anführen. Auch wenn das BVerfG die Verfassungskonformität des MitbestG unter anderem damit begründet hat, dass die Anteilseignervertreter den Aufsichtsratsvorsitzenden stellen können und dieser über sein Zweitstimmrecht Pattsituationen zu Gunsten der Anteilseignervertreter auflösen kann. Durch diese Regelungen wird das leichte Übergewicht der Anteilseignerseite sichergestellt. Hieraus lässt sich aber nach Auffassung des OLG Köln nicht ableiten, dass eine Wahl eines Arbeitnehmervertreters zum Aufsichtsratsvorsitzenden unzulässig wäre. Dies gelte selbst dann, wenn es sich um ein Unternehmen handele, dessen Anteilseigner Körperschaften des öffentlichen Rechts sind und die der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben der Daseinsvorsorge dienen.

"Eine mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit im Betrieb vertretene Gewerkschaft im Sinne des §§ 16 Abs 1,7 Abs 5 MitbestG liegt vor, wenn wenigstens ein Arbeitnehmer des betroffenen Unternehmens ihr Mitglied ist und - anders als im Betriebsverfassungsrecht - die Gewerkschaft für das betreffende Unternehmen auch tarifzuständig ist, also zu ihrem Organisationsbereich gehört. Das Mitbestimmungsgesetz fordert einen Bezug der Gewerkschaft zum Unternehmen und nicht nur zu einzelnen Mitarbeitern."

Quelle: Arbeitsgericht Stuttgart, Beschluss vom 29. Mai 2018 – 32 BVGa 8/18 - Orientierungssatz - juris.

Das Arbeitsgericht Stuttgart hatte sich mit einer umstrittenen Frage zum Vorschlagsrecht der Gewerkschaften bei einer Aufsichtsratswahl nach dem MitbestG zu befassen. Nach §§ 7 Abs. 2, 16 Abs. 1 MitbestG müssen sich unter den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat - je nach Größe des Aufsichtsrats - zwei oder drei Vertreter von Gewerkschaften befinden. Vorschlagsberechtigt sind nach § 16 Abs. 1 MitbestG im Unternehmen vertretene Gewerkschaften. Ob über das Vertretensein im Unternehmen hinaus für eine Vorschlagsberechtigung der Gewerkschaft auch ihre Tarifzuständigkeit erforderlich ist, wird unterschiedlich bewertet. Die wohl überwiegende Meinung hat bisher die Tarifzuständigkeit als Voraussetzung für das Vorschlagsrecht abgelehnt (Henssler in: Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 7 Rn. 75). Dagegen verweist Wißmann (Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, § 7 Rn. 55) darauf, dass das Unternehmen zum Organisationsbereich der Gewerkschaft gehören müsse und damit die Tarifzuständigkeit gegeben sein müssen.

Das Arbeitsgericht Stuttgart hat sich letzterer Auffassung angeschlossen. Das Mitbestimmungsgesetz fordere einen Bezug der Gewerkschaft zum Unternehmen und nicht lediglich zu den Arbeitnehmern. Im entschiedenen Fall hatte die Gewerkschaft argumentiert, im Unternehmen würden Leiharbeitnehmer eingesetzt, für die die Gewerkschaft tarifzuständig sei. Tatsächlich war die Gewerkschaft gemäß ihrer Satzung örtlich nur für die Freie und Hansestadt H. zuständig. Dort hatte das Unternehmen, in dem der Aufsichtsrat gewählt werden sollte, aber keine Betriebe.

Praxishinweis:

In der Praxis wird regelmäßig eine Gewerkschaft nur dann Wahlvorschläge für eine Aufsichtsratswahl machen, wenn sie nach ihrer Satzung auch tarifzuständig ist. Dass es aber doch zu Streitfällen kommen kann, zeigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts Stuttgart. Von größere Praxisrelevanz sind die Ausführungen des Gerichts zur Möglichkeit, im Rahmen eines laufenden Wahlverfahrens im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes Fehler im Wahlverfahren gerichtlich geltend zu machen, um spätere Anfechtungsverfahren zu vermeiden.

 

 

 

Das Statusverfahren zur Klärung der ordnungsgemäßen Besetzung des Aufsichtsrats

In den letzten Jahren haben Verfahren über die richtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats die Gerichte wieder vermehrt beschäftigt. Insbesondere im Zusammenhang mit der Frage, ob Arbeitnehmer ausländischer Tochtergesellschaften bei den Schwellenwerten für das Eingreifen der Mitbestimmung nach dem DrittelbG oder dem MitbestG mitzuzählen sind, waren deutschlandweit zahlreiche Verfahren anhängig.

Die Durchführung eines Statusverfahrens nach § 97ff. AktG ist obligatorisch, wenn der Aufsichtsrat zukünftig nach anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt sein soll.
Sei es, dass der Vorstand der Auffassung ist, die Zusammensetzung des Aufsichtsrats richte sich auf Grund einer Verringerung der Arbeitnehmerzahl nicht mehr nach dem MitbestG, sondern nach dem DrittelbG, oder dass eine Arbeitnehmervertretung (z.B. der Gesamtbetriebsrat oder Gesamtsprecherausschuss) umgekehrt geltend macht, die Zusammensetzung des Aufsichtsrats richte sich nicht mehr nach dem DrittelbG, sondern nach dem MitbestG. Wird die Durchführung eines Statusverfahrens unterlassen, so ist die Aufsichtsratswahl nichtig (BAG vom 16.04.2008 – 7 ABR 6/07)

Nach Auffassung des BAG geht das Statusverfahren nach § 97, 98 AktG auch der gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 104 AktG vor, wenn Streit darüber besteht, nach welchen Vorschriften der Aufsichtsrat zu besetzen ist, oder ob überhaupt ein Aufsichtsrat bei einer GmbH zu bilden ist. Eine gleichwohl ohne vorherige Durchführung eines Statusverfahrens durchgeführte Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds nach § 104 AktG ist nichtig (BAG vom 16.04.2008 – 7 ABR 6/07) .

Bis zum Abschluss des Statusverfahrens bleibt der bestehende Aufsichtsrat im Amt, sog. Status-quo-Prinzip.

Einleitung des Statusverfahrens

Ist der Vorstand einer Aktiengesellschaft oder einer GmbH der Meinung, dass der bestehende Aufsichtsrat nicht nach den geltenden gesetzlichen Regelungen zusammengesetzt ist, so hat er dies gem. § 97 Abs. 1 AktG unverzüglich in den Gesellschaftsblättern und gleichzeitig durch Aushang in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen bekannt zu machen. In dieser Bekanntmachung hat der Vorstand darzustellen, nach welchen Vorschriften seiner Auffassung nach der Aufsichtsrat zusammengesetzt sein muss. Es bedarf außerdem eines Hinweises, dass der Aufsichtsrat gem. § 97 Abs. 2 AktG nach diesen Vorschriften zusammengesetzt wird, wenn nicht innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger von einem der in § 98 Abs. 2 AktG genannten Antragsberechtigten das zuständige Gericht angerufen wird.

Achtung! Für die Frist kommt es auf die Veröffentlichung im Bundesanzeiger an. Dessen Datum muss nicht zwingend mit demjenigen der betriebsinternen Veröffentlichung übereinstimmen!

Wer kann den gerichtlichen Antrag stellen?

Der Kreis der Antragsberechtigten ist sehr weit gefasst neben dem Vorstand, jedem Aufsichtsratsmitglied und jedem Aktionär gehören die im Unternehmen gebildeten Arbeitnehmervertretungen wie Gesamtbetriebsrat, Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss sowie die Gewerkschaften oder ihre Spitzenorganisationen, sofern ihnen ein Vorschlagsrecht nach den gesetzlichen Regelungen zu stehen würde, deren Anwendung streitig ist. Daneben sind gem. § 98 Abs. 2 Nr. 8 AktG mindestens ein Zehntel oder einhundert, der nach den streitigen Regelungen wahlberechtigten Arbeitnehmer antragsberechtigt.

Ablauf der Frist ohne fristgerechte Anrufung des Gerichts

Wird das zuständige Gericht nicht fristgerecht angerufen, etwa weil die Antragsberechtigten sich von der Auffassung des Vorstands überzeugen lassen oder die Frist versäumt wird, ist der neue Aufsichtsrat nach den vom Vorstand bekanntgemachten Vorschriften zusammenzusetzen. Die Folge ist sodann, dass auch die Satzungsvorschriften über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats in dem nach § 97 Abs. 2 S. 2 AktG vorgesehenen Verfahren angepasst werden müssen. Der Aufsichtsrat ist neu zu wählen. Konsequenz für die derzeitigen Aufsichtsratsmitglieder ist, dass ihr Amt mit Beendigung der ersten Hauptversammlung, spätestens jedoch sechs Monate nach Ablauf der Anrufungsfrist endet. Es ist folglich denkbar, dass die Gesellschaft für einen Übergangszeitraum keinen wirksam bestellten Aufsichtsrat hat.

Ob das im Statusverfahren gefundenen Ergebnis inhaltlich zutreffend ist, ist dagegen unerheblich. Unterliegt der Vorstand bei seiner Bekanntmachung nach § 97 Abs. 1 AktG einer rechtlichen Fehleinschätzung hinsichtlich der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, wird aber innerhalb der Frist des § 97 Abs. 2 AktG nicht das zuständige Gericht angerufen, ist die Bekanntmachung verbindlich.

Gerichtliches Verfahren, § 99 AktG

Wird gegen die Bekanntmachung des Vorstands nach § 97 Abs. 1 AktG fristgerecht das zuständige Gericht angerufen, so entscheidet das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat gem. §§ 98, 99 AktG über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Auf das Verfahren sind die Vorschriften des FamFG anzuwenden, sofern in § 99 Abs. 2 – 5 AktG nicht abweichendes geregelt ist. Das Gericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern zu veröffentlichen, § 99 Abs. 2 S. 1 AktG.

Die Entscheidung des Gerichts erfolgt durch Beschluss, der vom Gericht ebenfalls in den Gesellschaftsblättern zu veröffentlichen ist. Der Beschluss kann mit der Beschwerde angefochten werden.

Der Antrag nach § 98 Abs. 1 AktG kann von den in § 98 Abs. 2 AktG genannten Antragsberechtigten auch ohne Rücksicht darauf gestellt werden, ob der Vorstand durch Bekanntmachung nach § 97 Abs. 1 AktG das Statusverfahren nach § 97 AktG eingeleitet hat. Sie können vielmehr über § 98 Abs. 1 AktG selbst ein Verfahren einleiten, wenn sie der Meinung sind, dass der Aufsichtsrat nicht mehr nach den eigentlich anwendbaren gesetzlichen Regelungen zusammengesetzt ist.

Rechtsfolgen

Die Wahl eines Aufsichtsrat unter Berücksichtigung eines anderen Mitbestimmungsstatuts als bei der letzten Wahl, ohne vorherige Durchführung eines Statusverfahrens nach §§ 97ff. AktG führt zur Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl gem. §§ 250 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 96 Abs. 2 AktG. Ausschlaggebend für die Nichtigkeit ist alleine das Unterlassen der gesetzlich verpflichtenden Einleitung eines Statusverfahrens.

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