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Stichworte: Bonus Freiwilligkeit

Nach einer Vielzahl von Urteilen aus den letzten Jahren, in denen geltend gemachte Bonusforderungen zumeist wegen fehlender Transparenz eines vertraglichen Freiwilligkeits bzw. Widerrufsvorbehalts zugesprochen wurden, war das Rätselraten bei den Arbeitgebern oft groß. Gibt es überhaupt noch eine Möglichkeit einen Teil der Vergütung variabel auszugestalten und in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage oder bei schlechter individueller Leistung ganz zu streichen?
Die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen für einen Freiwilligkeitsvorbehalt scheinen nahezu unüberwindbar.

Aktuelle Entscheidungen des BAG zeigen dem Arbeitgeber einen gangbaren Weg auf, der die Diskussion um den Freiwilligkeitsvorbehalt obsolet macht. Dabei sollte die variable Vergütung generell so ausgestaltet werden, dass es sich um eine Leistung handelt, deren Höhe im Ermessen des Arbeitgebers liegt. Es bietet sich an, insofern bei der Berechnung zu vereinbaren, dass ein konkreter Basiswert zugrunde gelegt wird. Die Höhe der variablen Vergütung kann sich dann beispielsweise nach einem Prozentanteil von 0 - 150 % des Basiswertes errechnen. Weiter könnte die Höhe des Prozentanteils dann von verschiedenen Parametern, etwa der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers, abhängig gemacht werden.

Das BAG hat zu einer ähnlichen Vertragsklausel entschieden, dass diese keine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers im Sinne des § 307 BGB darstellt. Ist die Regelung auch inhaltlich hinreichend bestimmt formuliert, so erfolgt eine gerichtliche Kontrolle lediglich über § 315 BGB. Die Festsetzung der Höhe des Prozentanteils muss daher billigem Ermessen entsprechen. Der Arbeitgeber muss bei seiner Entscheidung sämtliche Umstände des Einzelfalls auswerten und in seine Entscheidung einstellen und eine Abwägung vornehmen. Eine "Nullrunde" wird man nur in seltenen Extremfällen annehmen können, etwa im Fall einer konkreten Existenzbedrohung des Arbeitgebers.

Bei der vertraglichen Formulierung ist allerdings Vorsicht angebracht. Zudem sind die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu beachten. 

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Stichworte: Diskriminierung Gleichstellungsbeauftragte

Unter anderem in den Kommunen gibt es Stellen als sog. Gleichstellungsbeauftragte. Gleichstellungsbeauftragte haben die Aufgabe, die Gleichberechtigung und Gleichstellung von Frauen und Männern zu fördern und durchzusetzen. Teilweise ist in den entsprechenden Landesgesetzes vorgesehen, dass diese Position nur mit einer Frau besetzt werden darf, so etwa in Nordrhein-Westfalen.

In einem nun vom VG Arnsberg entschiedenen Fall hatte sich allerdings ein Mann auf die Stelle eines Gleichstellungsbeauftragten in einer Kommune beworben. Dieser wurde bei der Stellenbesetzung nicht berücksichtigt. Der Bewerber sah darin eine Diskriminierung wegen seines Geschlechts und macht Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche geltend.

Das VG Arnsberg (Urt. v. 14.08.2013 - 2 K 2669/11) wies die Klage allerdings mit der Begründung ab, die zwingende Besetzung der Stelle der Gleichstellungsbeauftragten mit einer Frau stelle zwar eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts dar. Diese sei allerdings deshalb zulässig, da es sich in diesem Fall bei dem weiblichen Geschlecht um eine wesentliche berufliche Anforderung handele. Die Stelle sei frauenspezifisch ausgerichtet und diene dem Zweck der Herstellung der Gleichberechtigung. Hierfür habe der Landesgesetzgeber zulässigerweise an frauenspezifische Erfahrungen und Kenntnis angeknüpft, da diese dem Zweck der Überwindung von Benachteiligungen von Frauen förderlich seien.

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Stichworte: Weiterbeschäftigung Ausland

Betriebsverlagerungen ins Ausland gehen unweigerlich mit betriebsbedingten Kündigungen einher. Ein Arbeitgeber, der auf Grund der Verlagerung betriebsbedingte Kündigungen aussprechen will, muss im Bereich des KSchG prüfen, ob er den betroffenen Mitarbeitern nicht eine Weiterbeschäftigung im ausländischen Betrieb anbieten muss. Dann müsste der Arbeitgeber grundsätzlich zunächst eine entsprechende Änderungskündigung als milderes Mittel in Erwägung ziehen.

Das KSchG findet grundsätzlich allerdings nur auf in Deutschland gelegene Betriebe Anwendung. Nach Auffassung des BAG (Urt. v. 29. August 2013 - 2 AZR 809/12; Pressemitteilung unter www.bundesarbeitsgericht.de) muss daher der Arbeitgeber grundsätzlich auch nicht eine Weiterbeschäftigung im ausländischen Betrieb vorrangig in Erwägung ziehen. Ob etwas anderes gilt, wenn der Arbeitgeber den Betrieb als Ganzen oder einen Betriebsteil unter Wahrung der Identität verlagert, hat das BAG offengelassen.

Das BAG hält damit weiterhin an seiner durchaus kritisierten Rechtsprechung zum räumlichen Anwendungsbereich des KSchG fest und wendet diese konsequent auf im Rahmen der zu prüfenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten an.
 
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Stichworte: Sozialauswahl Leiharbeit

Auch in der Leiharbeitsbranche sind betriebsbedingte Kündigungen keine Seltenheit. Der Verleiher muss sich nach der Beendigung des leihweisen Einsatzes eines Arbeitnehmers bei einem Kunden, die Frage stellen, ob ein anderweitiger Einsatz möglich ist. Entsteht durch den Auftragsverlust ein Arbeitskräfteüberhang beim Verleiher, so kann eine betriebsbedingte Kündigung grundsätzlich in Betracht kommen.

Schwierigkeiten kann dann allerdings die Bestimmung der in den Kreis der Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer bereiten. In die Sozialauswahl sind alle Arbeitnehmer aufzunehmen, die objektiv vergleichbar, sprich gegeneinander austauschbar sind. Zu prüfen ist - vereinfacht gesprochen -, ob der Arbeitgeber mittels einseitiger Weisung die Arbeitnehmer jeweils auf den Arbeitsplatz des anderen Arbeitnehmers versetzen könnte. Wenn ja, liegt Vergleichbarkeit vor.

Im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung kann das Weisungsrecht des Verleihers allerdings dann eingeschränkt sein, wenn er mit dem Entleiher vertraglich vereinbart hat, dass ein Austausch des Leiharbeitnehmers gegen einen anderen nicht möglich sein soll. In diesem Fall fehlt es an der erforderlichen Vergleichbarkeit. Fehlt es dagegen an einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung, so ist das Verleihunternehmen grundsätzlich berechtigt, die entsandten Leiharbeitnehmer auszutauschen. In diesem Fall läge grundsätzlich eine Vergleichbarkeit vor.

Einer Einbeziehung anderer verliehener Arbeitnehmer in die Sozialauswahl steht dann auch nicht entgegen, dass diese nicht im Betrieb des Verleihers sondern des Entleihers arbeiten. Das BAG ordnet die Leiharbeitnehmer insofern dem Betrieb des Entleihers zu und hat jüngst noch einmal klargestellt, dass zum Betrieb des Verleihers nicht nur die einsatzfreien, sondern auch die im Einsatz befindlichen Leiharbeitnehmer gehören (BAG, Urt. v. 20.06.2013; abrufbar unter: www.bundesarbeitsgericht.de ).

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Stichworte: Schwerbehinderung Geschäftsführer

Der im SGB IX geregelte besondere Schutz schwerbehinderter Menschen knüpft regelmäßig an das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses an. So regelt beispielsweise § 85 SGB IX, dass die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen der vorherigen Zustimmung durch das Integrationsamt bedarf.

Von einem Arbeitsverhältnis zu unterscheiden ist das Dienstverhältnis beispielsweise eines Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft. Der wesentliche Unterschied ist, dass ein Arbeitnehmer in einer persönlichen Abhängigkeit zum Arbeitsgeber steht, nicht dagegen der Dienstnehmer. Das Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft leitet diese frei von Weisungen und ist daher nicht von der Gesellschaft persönlich abhängig.

Schwieriger ist die Unterscheidung beim GmbH-Geschäftsführer, denn dieser unterliegt grundsätzlich den Weisungen der Gesellschafterversammlung. Dies würde grundsätzlich für eine Arbeitnehmereigenschaft sprechen. Andererseits übt der Geschäftsführer selbst für die Gesellschaft die Arbeitgeberbefugnisse aus. Es erschiene daher widersprüchlich, ihn als Arbeitnehmer zu charakterisieren. Das BAG stellt in seiner Rechtsprechung auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls ab. Regelmäßig wird nach Auffassung des BAG der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers als freier Dienstvertrag anzusehen sein, sofern nicht besondere Umstände hinzukommen, die eine persönliche Abhängigkeit begründen, beispielsweise ins Detail gehende Arbeitsanweisungen durch die Gesellschafterversammlung.

Regelmäßig findet § 85 SGB IX somit keine Anwendung auf den GmbH-Geschäftsführer, da es an einem Arbeitsverhältnis fehlt.

Wie so oft hat in der jüngeren Vergangenheit eine Entscheidung des EuGH v. 10.11.2010 hier Bewegung in die rechtliche Diskussion gebracht. Der EuGH legt den Begriff des Arbeitsverhältnisses im europäischen Recht deutlich weiter aus. Nach Auffassung des EuGH kann schon ein rein gesellschaftsrechtlich begründetes Weisungsrecht gegenüber dem Betroffenen ein Arbeitsverhältnis begründen, sofern das Gesellschaftsorgan vom Wohlwollen anderer Gesellschaftsorgane abhängig sei. Dies trifft in Deutschland insbesondere auf den Fremdgeschäftsführer einer GmbH zu.

Im Rahmen des SGB IX könnte folglich auch der weitere Begriff des Arbeitsverhältnisses nach der Rechtsprechung des EuGH anzuwenden sein, so dass jedenfalls ein Fremdgeschäftsführer etwa dem Anwendungsbereich des § 85 SGB IX unterfiele und seine Kündigung der vorherigen Zustimmung durch das Integrationsamt bedürfte. Das OLG Düsseldorf hat in einer jüngeren Entscheidung vom 18.10.2012 im Rahmen von § 85 SGB IX den weiten Arbeitnehmerbegriff des EuGH dagegen nicht für einschlägig erachtet. Es hielt die Voraussetzungen einer richtlinienkonformen Auslegung von § 85 SGB IX für nicht gegeben, da § 85 SGB IX nicht als Umsetzung einer europäischen Richtlinie anzusehen ist. Die Gesetzesmaterialien zu § 85 SGB IX enthielten gerade keinen Hinweis auf europäisches Recht. Die Kündigung eines schwerbehinderten Geschäftsführers, könnte auf Basis dieser Rechtsprechung ohne Zustimmung des Integrationsamtes erfolgen. Die weitere Entwicklung bleibt allerdings abzuwarten.

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