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Kündigung wegen Privattelefonaten im OP?

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Eltville Gießen Wetzlar Wiesbaden

Stichworte: Kündigung Privattelefonate

In einer aktuellen Entscheidung hatte sich das BAG mit der Frage zu befassen, ob Telefonate eines Chefarztes während der Durchführung von Operationen auch ohne Abmahnung einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen können.

Sachverhalt:

Gegenstand des Kündigungsschutzverfahrens waren drei fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigungen.

Der Kläger war Chefarzt bei der Beklagten und dort bereits seit 2005 beschäftigt. Ihm oblag die Führung und fachliche Leitung seiner Abteilung und die fachliche Aufsicht über die Operationsabteilung. Unstreitig hat der Kläger den Handapparat seines Diensttelefons, welches - ebenso wie sein Mobiltelefon - in die interne Telefonliste des Krankenhauses eingetragen war, mit in den Operationssaal genommen, wenn er Operationen durchführte. Der Kläger argumentierte, er habe nur dienstliche Gespräche im OP geführt. Dies sei bei der Beklagten auch allgemein üblich und habe unter am anderem auch vermehrt mit dem krankheitsbedingten Ausfall seiner Sekretärin in Zusammengestanden. Auch die Anrufe auf seinem Mobiltelefon seinen dienstlicher Natur gewesen.

Die Beklagte behauptete dagegen, der Kläger hätte mehrfach Operationen wegen Privatgesprächen unterbrochen und dabei unter anderem auch den Operationssaal für mehr als fünf Minuten verlassen.

Entscheidung:

Die klagestattgebenden Entscheidungen hielten auch der revisionsgerichtlichen Überprüfung durch das BAG stand.

Das BAG betonte allerdings zunächst, dass das Verhalten des Klägers eine erhebliche Vertragspflichtverletzung darstelle. Ob Telefonate im Operationssaal bei der Beklagten üblich und nicht untersagt seien, sei insofern nicht von Bedeutung. Vielmehr sei es die Pflicht des Klägers - insbesondere auch unter Berücksichtigung seiner Führungsposition - gewesen, Störungen der Konzentration des Operationsteams zu vermeiden. Nach der Beweiswürdigung durch das LAG, die das BAG nicht beanstandete - stand fest, dass der Kläger nicht nur dienstlich veranlasste Gespräche, sondern - wenn auch in geringerem Maße - Privatgespräche geführt hat.

Im Ergebnis war das BAG allerdings der Auffassung, es sei der Beklagten zumutbar, den Kläger weiterzubeschäftigen. Unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls wäre eine Abmahnung als milderes Mittel ausreichend gewesen. Hierbei berücksichtigte das BAG insbesondere, dass die Beklagte dienstliche Telefonate im Operationssaal in der Vergangenheit geduldet hatte. Das vertragswidrige Verhalten erscheine dadurch in einem anderen Licht. Die kurzen und vereinzelten pflichtwidrigen Privattelefonate des Klägers berechtigten die Beklagte nicht, vom Ausspruch einer Abmahnung abzusehen. Anhaltspunkte dafür, dass eine Abmahnung nicht geeignet gewesen wäre, eine Verhaltensänderung beim Kläger zu bewirken, lagen nach Auffassung des BAG nicht vor.

RA Dr. Christian Velten, Arbeitsrecht - Gießen
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Mitbestimmung des Betriebsrats bei Dienstplänen

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Eltville Gießen Wetzlar Wiesbaden

Stichworte: Betriebsverfassung Dienstpläne Mitbestimmung

Der Betriebsrat hat gemäß § 87 I Nr.2 BetrVG mitzubestimmen bzgl. des Beginns und des Endes der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Er soll hierdurch die Möglichkeit erhalten, die Interessen der Mitarbeiter bei der Ausgestaltung der Lage der Arbeitszeit und somit auch spiegelbildlich der Gestaltung deren Privatleben zu vertreten. Arbeitszeit in diesem Sinne ist diejenige Zeit, innerhalb derer der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringen soll. Hierunter fallen auch Zeiten des Bereitschaftsdienstes und der Rufbereitschaft.

Nicht vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats umfasst ist dagegen die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit. Diese ist zumeist durch den Einzelarbeitsvertrag oder einen Tarifvertrag geregelt.

Hieraus ergibt sich, dass auch die Aufstellung von Dienstplänen sowie Schichtplänen dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats unterliegt. Für den Arbeitgeber kann hierin ein ganz gravierendes Problem liegen. Widerspricht der Betriebsrat dem vom Arbeitgeber vorgelegten Dienstplan und lässt sich keine Einigung hierüber erzielen, so ist der Arbeitgeber gehalten, diesbezüglich die Einigungsstelle einzuberufen. Da die Zeit aber oft nicht ausreicht, um eine Einigung bis zum eigentlichen Geltungszeitraum des Dienstplans zu erreichen, hat der Betriebsrats hier regelmäßig ein scharfes Schwert in der Hand. Bis zu einer Einigung darf der Arbeitgeber die Arbeitnehmer nicht zur Arbeit gemäß dem noch nicht vom Betriebsrat genehmigten Dienstplan auffordern. Ohne die Mitbestimmung des Betriebsrats wäre auch eine individuelle Weisung des Arbeitgebers an einen Arbeitnehmer, zu den im Dienstplan vorgesehenen Zeiten zu arbeiten unwirksam.

Der Betriebsrat kann allerdings nicht verlangen, dass der Arbeitgeber den Aushang vorläufiger Dienstpläne zu Informationszwecken unterlässt, in denen er auf die fehlende Genehmigung durch den Betriebsrat hinweist.
Hierin sah das LAG Berlin-Brandenburg (v. 07.12.12 - 6 TaBV 880/12) lediglich eine Information der Mitarbeiter durch den Arbeitgeber und nicht eine verbindliche Weisung im Rahmen des Direktionsrechts.

RA Dr. Christian Velten, Arbeitsrecht - Gießen
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Wann ist eine Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen?

Die Abmahnung stellt im Arbeitsrecht die Aufforderung der einen Partei an die andere dar, ein arbeitsvertragswidriges Verhalten zu beenden und/oder zukünftig zu unterlassen, verbunden mit der unmissverständlichen Warnung, im Wiederholungsfalle drohe eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Der Abmahnung kommt daher eine Rüge- und eine Warnfunktion zu.

Oft möchten Arbeitnehmer Abmahnungen nicht ohne Weiteres hinnehmen. Gem. §§ 242, 1004 BGB kann ein Arbeitnehmer zunächst dann die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte verlangen, wenn die in der Abmahnung erhobenen Vorwürfe unzutreffend sind, die Abmahnung zu unbestimmt oder unverhältnismäßig ist. Gleiches gilt, wenn das beanstandete Verhalten in rechtlicher Hinsicht keinen Pflichtverstoß darstellt.

Ist die Abmahnung dagegen - insbesondere in formeller Hinsicht - ordnungsgemäß ausgesprochen worden, so stellt sich die Frage, ob eine Abmahnung auch nach Ablauf einer gewissen Zeit aus der Personalakte entfernt werden muss, wenn der Arbeitnehmer keine Pflichtverstöße mehr begangen hat. Nach Auffassung des BAG kann der Arbeitnehmer nur dann die Entfernung einer zu recht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen, wenn das gerügte Verhalten für das Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht bedeutungslos geworden ist.

Vor dem Hintergrund der sog. "Emmely"-Entscheidung des BAG, nach der ein langer beanstandungsfreier Verlauf des Arbeitsverhältnisses für die Interessenabwägung im Rahmen einer verhaltensbedingten Kündigung relevant sein kann, dürfte es Arbeitgebern in Zukunft recht leicht fallen, ein berechtigtes Interesse für die weitere Aufbewahrung der Abmahnung in der Personalakte vorzutragen. Allerdings hat das BAG auch deutlich gemacht, dass alleine dieser Gesichtspunkt nicht dazu führt, dass eine Abmahnung auch Jahre später immer noch bedeutungsvoll ist. Ein hinreichend lange zurückliegender, nicht schwerwiegender und durch den beanstandungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses faktisch überholter Pflichtverstoß, könne seine Bedeutung für eine spätere Interessenabwägung gänzlich verlieren.

Anders sieht das BAG dies wohl im Vertrauensbereich. Hier könne eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung auch erhebliche Zeit später noch von Bedeutung sein.

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Wer ist leitender Angestellter i.S.v. § 5 Abs. 3 BetrVG

Leitende Angestellte sind – ganz allgemein gesprochen – Arbeitnehmer, die nicht nur unternehmerische Entscheidungen ausführen, sondern diese auch maßgeblich mit beeinflussen. Sie nehmen folglich unternehmerische Teilaufgaben wahr. Nur eine solche Position rechtfertigt die Herausnahme aus dem Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes auf Grund der Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen. Diese macht den Mitarbeiter zum Repräsentanten des Arbeitgebers und damit zum Gegenspieler des Betriebsrats in der Betriebsverfassung.

Oft findet sich im Arbeitsvertrag die Formulierung, der Arbeitnehmer sei leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG. Eine solche Festlegung macht den Mitarbeiter aber noch nicht zum leitenden Angestellten. Ausschlaggebend ist vielmehr die tatsächliche Durchführung des Arbeitsverhältnisses. Diese muss den Vorgaben von § 5 Abs. 3 BetrVG entsprechen.

Bei der Prüfung, ob ein Mitarbeiter leitender Angestellter ist, sind zunächst § 5 Abs. 3 Nr. 1 - 3 BetrVG zu prüfen. Erst wenn danach keine Entscheidung über den Status des Arbeitnehmers getroffen werden kann, ist ein Rückgriff auf die Zweifelsregelung des Abs. 4 zulässig.

In den Ziffern 1 – 3 des Abs. 3 sind unterschiedliche Arbeitgeberfunktionen enthalten, deren zugrundeliegenden unternehmerischen Aufgaben gleichwertig sind. Diese Aufgaben müssen die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb oder Unternehmen prägen.

Gem. § 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG ist leitender Angestellter, wer zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern berechtigt ist. Voraussetzung ist damit kumulativ Einstellungs- und Entlassungsbefugnis. Zudem muss die Entlassungsbefugnis im Innen- und Außenverhältnis bestehen. Der Arbeitnehmer muss im Wesentlichen frei von Weisungen über Einstellung und Entlassung entscheiden können.

Die Nr. 2 hat handelsrechtliche Vollmachten zum Bezugspunkt für die Eigenschaft als leitender Angestellter. Praktisch bedeutungsam ist insbesondere die Prokura. Die Prokura bevollmächtigt – von wenigen Ausnahmen abgesehen – zu allen außergerichtlichen und gerichtlichen Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt, vgl. § 49 HGB. Hat der Arbeitnehmer Prokura, ist erforderlich, dass diese zudem auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist. Hierfür sind nicht nur die mit der Bevollmächtigung verbundenen formellen Vertretungsbefugnisse ausschlaggebend, sondern auch die der Prokura zugrunde liegenden unternehmerischen Aufgaben, für deren Wahrnehmung dem Mitarbeiter die Bevollmächtigung verliehen worden ist. Diese Aufgaben müssen sich deutlich von den Aufgaben abheben, die Arbeitnehmern normalerweise übertragen werden. Kein leitender Angestellter ist, wer im Innenverhältnis zum Arbeitgeber verpflichtet ist, von der Prokura keinen selbstständigen Gebrauch zu machen.

Die Grunddefinition eines leitenden Angestellten enthält letztlich § 5 Abs. 3 BetrVG. Danach muss ein leitender Angestellter Aufgaben wahrnehmen, die kumulativ für den Bestand und die Entwicklung eines Unternehmens oder Betriebes von Bedeutung sind. Die Tätigkeit muss zudem besondere Erfahrungen und Kenntnisse erfordern und dem Arbeitnehmer Raum für eine eigene unternehmerische Initiative lassen, den er im Wesentlichen weisungsfrei ausfüllen kann.

Oft übersehen wird, dass der Begriff des leitenden Angestellten im BetrVG sich von dem im KSchG verwendeten Begriff unterscheidet. Der wesentliche Unterschied besteht darin, dass § 14 Abs. 2 KSchG von Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis spricht, während § 5 Abs. 3 BetrVG ein kumulatives Vorliegen der Befugnisse voraussetzt. Zudem wird von § 14 KSchG eine Stellung vorausgesetzt, die der eines Geschäftsführers oder Betriebsleiters entspricht.

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