Wird ein Arbeitsverhältnis außerordentlich gekündigt, so bringt der Arbeitgeber damit zum Ausdruck, die Arbeitsleistung ab sofort nicht mehr entgegen nehmen zu wollen. Der Arbeitnehmer muss in diesem Fall dem Arbeitgeber nicht noch einmal ausdrücklich seine Arbeitsleistung anbieten, um diesen in Verzug zu setzen. Obsiegt der Arbeitnehmer mit einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung, so schuldet der Arbeitgeber den sog. Verzugslohn ab dem Zeitpunkt der Kündigung. Mit anderen Worten hat der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf die monatliche Vergütung vom Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung an. Hierbei kann es sich je nach Verfahrensdauer um mehrere Monatsgehälter handeln. Allerdings muss der Arbeitnehmer sich etwaiges bezogenes Arbeitslosengeld anrechnen lassen. Insofern geht der Anspruch auf die Bundesagentur für Arbeit über, die die Arbeitslosengeldzahlungen erbracht hat.

Während des Verzugs des Arbeitgebers hat der Arbeitnehmer eine Erwerbsobliegenheit, § 615 S.2 BGB. Dies bedeutet u.a.: Unterlässt er böswillig eine anderweitige Erwerbstätigkeit, die sich auf Grund des Freiwerdens seiner Arbeitskraft bietet, so muss er sich die deshalb entgangene Vergütung anrechnen lassen. Diese Situation bringt den Arbeitnehmer oftmals in ein Dilemma, auf der einen Seite erstrebt er mit der Kündigungsschutzklage die Weiterbeschäftigung beim Arbeitgeber, auf der anderen Seite muss er sich bietende Erwerbschancen grundsätzlich nutzen. Noch prekärer wird die Situation, wenn  sich eine Erwerbschance bei einem Konkurrenzunternehmen oder sogar als eigene unternehmerische Tätigkeit in der Branche des Arbeitgebers bietet.

Das BAG hat klargestellt, dass selbst nach Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung die Aufnahme eine Konkurrenztätigkeit ein vertragswidriges Verhalten darstellt, wenn die Kündigung sich später als unwirksam herausstellt und das Arbeitsverhältnis fortbesteht. Allerdings bedarf es daneben einer umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall. Dabei ist zu berücksichtigen, ob die Konkurrenztätigkeit erst nach der Kündigung aufgenommen wurde und, ob die Tätigkeit auf Dauer ausgerichtet ist, oder nur einzelne Aufträge umfasste. Das BAG hielt in einer aktuellen Entscheidung vom 23.10.2014 - 2 AZR 644/13 - dem Arbeitnehmer im Kern zu Gute, dass die Wettbewerbstätigkeit nach ihrem Gesamtbild auf eine nicht dauerhafte Überbrückung ausgerichtet war. Der Arbeitnehmer hatte im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit einzelne Aufträge eines Konkurrenzunternehmens angenommen. Dies reichte dem BAG noch nicht aus, um eine Unzumutbarkeit einer weiteren Zusammenarbeit für den Arbeitgeber anzunehmen, so dass die Kündigung unwirksam war. Andererseits wäre allerdings im Einzelfall wohl zu Lasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, wenn die Wettbewerbstätigkeit zu erheblichen wirtschaftlichen Schäden beim Arbeitgeber geführt hat.

Dr. Christian Velten

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Was im Arbeitsrecht normalerweise die Ausnahme darstellt (oder zumindest darstellen soll), ist im Profifußball seit Jahrzehnten absolute Normalität: Die Befristung von Arbeitsverträgen. Die Befristungsdauer beträgt im Profifußball zumeist zwischen einem und fünf Jahren. Aus den Medien ist regelmäßig zu entnehmen, welcher Fußballer gerade bei seinem Verein "verlängert" hat, gegen eine Ablösesumme aus seinem Vertrag "herausgekauft" wurde oder wessen Vertrag nicht mehr verlängert wird.

Diese Praxis wurde bis dato von der Rechtsprechung kaum vertieft hinterfragt. Der Profisport wird oft als arbeitsrechtlicher Sonderfall betrachtet und Gerichtsentscheidungen sind in diesem Bereich eher eine Seltenheit. Dabei ist auch das Arbeitspapier eines Profifußballers juristisch betracht ein ganz normaler Arbeitsvertrag und das Arbeitsverhältnis unterliegt grundsätzlich denselben gesetzlichen Vorgaben wie jedes andere Arbeitsverhältnis auch.

Dies hat das ArbG Mainz (Urt. v. 19.03.2015 - 3 Ca 1197/14) nun ausdrücklich im Hinblick auf die Vorgaben des Befristungsrechts entschieden. Das TzBfG lässt allgemein gesprochen eine sachgrundlose Befristung nur bis zur Dauer von zwei 2 Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerung innerhalb dieses Zeitraums zu. Bestand bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber, so ist eine sachgrundlose Befristung unzulässig. Zulässig bis zur Grenze des Missbrauchs ist die Befristung bei Bestehen eines Sachgrundes für die Befristung. Mögliche Sachgründe sind in § 14 Abs. 1 TzBfG aufgezählt. Hierzu gehören insbesondere die Befristung bei Vertretung von Stammarbeitnehmern oder die Projektbefristung. Der Katalog des § 14 Abs. 1 TzBfG ist allerdings nicht abschließend, so dass auch daneben weitere Sachgründe in Betracht kommen. Das LAG Nürnberg (Urt. v. 28.03.2006 - 7 Sa 405/05) hatte in einer Entscheidung im Jahr 2006 den Vereinen noch sehr weite Möglichkeiten der Befristung von Verträgen von Profifußballern eingeräumt. Zunächst sei die Branchenüblichkeit von Befristungen im Profisport ein Indiz für ein anzuerkennendes Bedürfnis in der Praxis. Daneben sei die Ungewissheit über die Entwicklung des Leistungsvermögens und das Abwechslungsbedürfnis des Publikums als Sachgrund in Betracht zu ziehen. Zudem hätten gerade ältere Profis durch eine längere Befristung den Vorteil eines besseren Schutzes gegen Kündigungen, da bei einer Befristung eine ordentliche Kündigung grundsätzlich ausgeschlossen ist. 

Mit ähnlichen Argument hatte der beklagte Verein im vom ArbG Mainz entschiedenen Fall offenbar die Klageabweisung begründet. Das ArbG überzeugte dies nicht. Aus seiner Sicht rechtfertige die ungewisse zukünftige Leistungsentwicklung des Sportler auch im Profisport keine Befristung. Die Branchenüblichkeit mag zwar in der Tat ein Indiz für die sachliche Rechtfertigung einer Befristung sein, dürfte für sich genommen aber keineswegs als Begründung ausreichen. Auch das im Jahr 2006 vom LAG Nürnberg herangezogene Argument des Abwechslungsbedürfnisses des Publikums, überzeugt kaum. Heutzutage ist der Fußball ein dermaßen schnelllebiges Geschäft geworden und man hat eher den Eindruck, die Spieler würde ohnehin nahezu jährlich den Verein wechseln - sei es auf Leihbasis oder gegen Zahlung einer Ablösesumme.

Das Urteil könnte für die Welt des Profifußballs gravierende Auswirkungen haben, sollte es in den höheren Instanzen bestätigt werden. Es hat das Potential das gesamte Vertragssystem im Profisport auf den Kopf zu stellen. Vor allem interessant dürfte zu sehen sein, wie die Vereine reagieren. Mainz 05 wird mit hoher Wahrscheinlichkeit Berufung gegen die Entscheidung einlegen.

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Eigentlich bedarf die Feststellung, dass eine Betriebsvereinbarung ohne Beschluss des Betriebsrats unwirksam ist, keiner vertieften Erwähnung mehr. Nach Auffassung des BAG (Beschl. v. 09.12.2014 - 1 ABR 19/13) handelt der Betriebsrat als Kollegialorgan und muss seinen Willen daher unter Einhaltung der betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben bilden. Die Vertretungsbefugnis des Vorsitzenden des Betriebsrats besteht nur im Rahmen der vom Gremium gefassten Beschlüsse, § 26 Abs. 2 BetrVG.  Selbst eine tatsächliche Unterzeichnung durch den vertretungsberechtigten Vorsitzenden des Betriebsrats ändert daran nichts. Es gibt wohl auch keine tatsächliche Vermutung dahingehend, dass die Unterschrift des Vorsitzenden durch einen wirksamen Betriebsratsbeschluss flankiert wird. Für den Arbeitgeber bedeutet dies, dass er sich nicht alleine auf die Unterschrift des Vorsitzenden verlassen kann.

 

In der Praxis kommt es aber durchaus vor, dass gegen diese klare betriebsverfassungsrechtliche Vorgabe verstoßen wird. Grund hierfür ist zumeist weniger die Unkenntnis, als das schlicht vergessen wird, einen formellen Beschluss herbeizuführen. Dies mag zunächst konsequenzenlos bleiben, solange die beiden Betriebsparteien sich über die Geltung der Betriebsvereinbarung einig sind. 

 

Sowohl Betriebsrat und als auch Arbeitgeber haben allerdings auch nach längerer Zeit noch die Möglichkeit eine Unwirksamkeit einer Betriebsvereinbarung mangels ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschlusses geltend zu machen. Dies kann in der Praxis vor allem beim Streit über eine Nachwirkung der Betriebsvereinbarung relevant werden. Auch neu gewählte Betriebsräte könnten die Unwirksamkeit nutzen, um sich von ungeliebten Betriebsvereinbarungen ihrer Vorgänger zu lösen. Andererseits haben Betriebsräte aber auch die Möglichkeit einen fehlenden Beschluss über die Betriebsvereinbarung nachzuholen und sie damit nachträglich zu genehmigen.

 

 

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In zwei kürzlich erlassenen Urteilen des BAG (BAG, Urteil vom 19.02.2015 Aktenzeichen 8 AZR 1011/13 und BAG, Urteil vom 19.02.2015 Aktenzeichen: 8 AZR 1007/13) hat sich das BAG erneut mit dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht und dem Arbeitnehmerdatenschutz beschäftigt und wichtige Konkretisierungen vorgenommen.

Oftmals stehen Arbeitgeber vor dem Problem, dass ein Arbeitnehmer etwa wiederholt montags oder freitags krankheitsbedingt fehlt und sie der Verdacht beschleicht, dass hier etwas nicht stimmt.

Ein Arbeitgeber, der den Verdacht hat, dass ein Arbeitnehmer krank feiert ohne krank zu sein, darf diesen nicht observieren lassen, selbst wenn Krankmeldungen mehrerer Ärzte vorliegen und sich das Krankheitsbild ändert. Eine Überwachung ist allenfalls dann zulässig, wenn konkrete Tatsachen vorliegen, die den Verdacht eines "Blaumachens" begründen. Solche Tatsachen können beispielsweise darin liegen, dass der Arbeitnehmer auf der Baustelle eines weiteren Arbeitgebers gesichtet wird oder ähnliches. Ob in einem solchen Fall eine heimliche Überwachung möglich ist, lies das BAG jedoch offen. Für den Fall, dass keine den Verdacht begründenden Tatsachen vorliegen, liegt nach Auffassung des BAG in der heimlichen Überwachung eines Arbeitnehmers, z.B. vor seinem Haus, eine Verletzung des verfassungsrechtlich gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 I GG i.V.m. Art. 1 I GG vor, die einen Anspruch auf Schmerzensgeld zur Folge haben kann. Grund seien die psyhischen Beeinträchtigungen, die der Betroffene durch die Überwachung erleide. Im entschiedenen Fall hielt das BAG ein Schmerzensgeld in Höhe von 1.000 € für angemessen. 

Kann ein Arbeitnehmer jedoch nachweisen, dass er durch die Überwachung erhebliche psychische Folgeschäden erlitten hat, so kann die Höhe des Schmerzensgeldes sicherlich in anderen Fällen wesentlich höher ausfallen. 

In einem weiteren Urteil beschäftigte sich das BAG mit der Frage, inwieweit eine Einwilligung in einen Werbefilm durch einen Ex-Mitarbeiter widerrufen werden kann und welche Voraussetzungen an einen Widerruf zu stellen sind. Eine schriftlich erteilte Zustimmung erlischt nicht automatisch mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses. Dennoch kann ein Widerruf der erteilten Erlaubnis möglich sein, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Ein ehemaliger Mitarbeiter eines Industriebetriebes wollte seine schriftlich erteilte Einwilligung in einen Werbefilm, die nach § 22 KUG auch erforderlich ist, widerrufen und erhob Klage auf Unterlassung der Veröffentlichung. Der Werbefilm war auf der Homepage des Industriebetriebes zu sehen und zeigte den Kläger für mehrere Sekunden. Das BAG schloss sich der Auffassung das LAG Rheinland-Pfalz an und wies die Klage ab, mit der Begründung, dass ein Widerruf einer solchen Einwilligung zwar möglich sei, jedoch nur, wenn ein plausibler Grund vorliege. Die alleinige Begründung nicht mehr in dem Werbefilm erscheinen zu wollen, genüge nicht. Eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers wurde in diesem Fall abgelehnt und damit gleichzeitig auch ein Anspruch auf Schmerzensgeld.

Die verhaltensbedingte Kündigung eines jeden Arbeitsverhältnisses - egal, ob ordentlich oder außerordentlich - setzt grundsätzlich eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers voraus. Dies hat der Arbeitgeber in einem etwaigen Kündigungsschutzprozess nachzuweisen. In der Praxis sind allerdings auch häufig Fallkonstellationen anzutreffen, in denen der Arbeitgeber zwar den Verdacht hat, dass ein Arbeitnehmer eine Pflichtverletzung begangen hat, diese aber nicht unmittelbar nachweisen kann. Der schwerwiegende Verdacht einer Straftat gegenüber dem Arbeitgeber oder eines sonstigen gravierenden Fehlverhaltens kann nach Auffassung des BAG einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen.

Dies begründet das BAG insbesondere damit, dass auch ein an konkreten Indiztatsachen festzumachender Verdacht zu einem Vertrauensverlust führen kann, der dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht. Erforderlich sind aber jedenfalls starke und objektive Indiztatsachen vorliegen. Zudem muss der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten der Sachverhaltsaufklärung ausgeschöpft haben. Insbesondere muss der betroffenen Mitarbeiter vor der Kündigung angehört werden.

Das BAG (Urt. v. 12.02.2015 - 6 AZR 845/13)  nunmehr entschieden, dass die Grundsätze zur Verdachtskündigung auch im Berufsausbildungsverhältnis zulässig ist. Allerdings müssen insofern die besonderen Gegebenheiten des Ausbildungsverhältnisses berücksichtigt werden. Im entschiedenen Fall hatte ein Auszubildender zum Bankkaufmann am 20.06.2011 das in den Nachttresor-Kassetten befindliche Geld gezählt. Anschließend wurde eine Kassendifferenz von 500,00 € festgestellt. Der Auszubildende hatte sich offenbar dadurch verraten, dass er in der Anhörung die korrekte Kassendifferenz genannt hatte, obwohl der Arbeitgeber deren Höhe vorher gar nicht konkretisiert hatte. Die Kündigung war nach Auffassung des BAG auch nicht deshalb unwirksam, weil der Arbeitgeber dem Auszubildenden vor dem Anhörungsgespräch nicht über den Gegenstand des Gesprächs informiert hatte. Zudem sei auch ein Hinweis auf die Möglichkeit, eine Vertrauensperson zu diesem Gespräch hinzuzuziehen, nicht erforderlich gewesen.

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