Stichworte: Beschäftigung Kündigungsschutzprozess
Insbesondere im Verlauf eines Kündigungsschutzprozesses kann sich für den Arbeitgeber die Frage stellen, ob er den Arbeitnehmer beispielsweise auch nach Ablauf der Kündigungsfrist einstweilen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses weiter beschäftigt. Würde er dies nicht tun, so gerät er mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug und müsste bei Verlust des Kündigungsschutzprozesses Lohn nachzahlen, ohne hierfür eine Gegenleistung erhalten zu haben. Aus diesem Grund ist eine Prozessbeschäftigung durchaus eine nachvollziehbare Erwägung.Auch aus taktischen Gründen kann das Angebot einer Prozessbeschäftigung sinnvoll sein. Viele Arbeitnehmer wollen nach einer Kündigung gar nicht zurück in den Betrieb des Arbeitgebers. Insbesondere wenn der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist bereits einen neuen Arbeitgeber gefunden hat, kann hierdurch der Druck im Rahmen von Abfindungsverhandlungen erhöht werden.
Die Prozessbeschäftigung birgt jedoch auch Gefahren. Erklärt der Arbeitgeber mündlich während des Kündigungsschutzverfahrens, er wolle den Arbeitnehmer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses weiter beschäftigen und dieser soll sich zu einem bestimmten Zeitpunkt wieder im Betrieb einfinden, so kann dies als Angebot eines befristeten Arbeitsverhältnisses gewertet werden. Ein befristetes Arbeitsverhältnis bedarf aber zwingend der Schriftform, ansonsten würde ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis entstehen. Mit dem mündlichen Angebot einer Prozessbeschäftigung läuft der Arbeitgeber damit Gefahr, dass er zwar den Kündigungsschutzprozess gewinnt, durch die Prozessbeschäftigung aber ein neues, unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet worden ist.
Ein weiteres Problem ist, dass eine Prozessbeschäftigung eines Sachgrundes bedarf. Dies ergibt sich daraus, dass der Arbeitnehmer bereits zuvor bei dem Arbeitgeber beschäftigt war und damit eine sachgrundlose Befristung nach § 14 II TzBfG ausscheidet. An dieser Stelle zeigt sich aber ein - relativ - rechtssicherer Ausweg. Ein Sachgrund für eine Befristung besteht gem. § 14 I 2 Nr. 8 TzBfG dann, wenn die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht. Schlägt also das Gericht die Prozessbeschäftigung vor und wird die Einigung der Parteien gerichtlich protokolliert, so dürfte der Arbeitgeber auf der sicheren Seite sein. Es ist allerdings darauf zu achten, dass der Vergleichsvorschlag vom Gericht kommt. Eine Einigung auf Grund übereinstimmenden Schriftsatzes der Parteien ist nicht ausreichend (BAG v. 15.02.2013 - 7 AZR 734/10)
Im Wesentlichen unproblematisch ist eine Prozessbeschäftigung dann, wenn sie nach Verurteilung des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung in der ersten Instanz erfolgt. Beschäftigt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer hier zur Abwendung der Zwangsvollstreckung entsteht kein eigenständiges Beschäftigungsverhältnis. Der Arbeitgeber sollte in diesem Fall ausdrücklich schriftlich in der Aufforderung an den Arbeitnehmer festhalten, dass die Beschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt.
Lehnt der Arbeitnehmer eine ihm zumutbare Prozessbeschäftigung ab, so endet der Annahmeverzug des Arbeitgebers zwar nur, wenn der Arbeitgeber auf seine Rechte aus der Kündigung verzichtet. Es kommt aber eine Anrechnung der Vergütung in Betracht, da der Arbeitnehmer böswillig anderweitigen Verdienst unterlassen hat. Der Arbeitnehmer riskiert daher, dass er seinen Vergütungsanspruch trotz Obsiegen im Kündigungsschutzprozessab dem Zeitpunkt des Angebots der Prozessbeschäftigung verliert.
Dagegen ist der Nichtantritt der Prozessbeschäftigung kein Grund für eine Abmahnung oder Kündigung, wenn die Kündigungsfrist bereits abgelaufen ist.
RA Dr. Christian Velten, Arbeitsrecht - Gießen
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