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Sitzgarantie von Gewerkschaftsvertretern im Aufsichtsrat einer SE?

Eine der in der jüngeren Zeit heftig umstrittenen Fragen im Bereich der Unternehmensmitbestimmung ist, ob den Gewerkschaften bei der SE-Gründung durch Umwandlung und Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung zwingend ein Vorschlagsrecht im Aufsichtsrat zustehen muss. In der Rechtsprechung wurde die Frage bislang vom ArbG Mannheim (Beschl. V. 07.12.2017 – 14 BV 13/16) verneint mit anschließender Bestätigung der Entscheidung durch das LAG Baden-Württemberg (Beschl. vom. 09.10.2018 – 19 TaBV 1/18). Nun steht die abschließende Revisionsentscheidung des BAG an, weshalb sich ein Rückblick auf die Entscheidung der Vorinstanzen und den Meinungsstand anbietet.

Sachverhalt

In der Sache ging es um die S. SE, die 2014 von einer Aktiengesellschaft (AG) in eine Europäische Gesellschaft (SE) umgewandelt wurde. In der ursprünglichen AG bestand ein 16-köpfiger Aufsichtsrat, der anhand der maßgeblichen Bestimmungen des deutschen Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG) gebildet wurde. Acht Mandate des Aufsichtsrats entfielen auf Arbeitnehmervertreter, zwei davon wurden wiederum auf Vorschlag der Gewerkschaften von den Arbeitnehmern gewählt. Während der Gründungs- bzw. Umwandlungsphase wurde zwischen der Arbeitgeberseite und dem besonderen Verhandlungsgremium der Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsmodel in Form einer sog. Beteiligungsvereinbarung ausgehandelt, welches eine spätere Verkleinerung des Aufsichtsrates auf 12 Mitglieder vorsah. Entscheidender Punkt für den darauffolgenden Rechtsstreit war die Tatsache, dass den Gewerkschaften nach der Verkleinerung im neuen Aufsichtsrat keine fest reservierten Sitze mehr zustehen sollten. Eine - freiwillige - Wahl von Gewerkschaftsvertretern in den Aufsichtsrat sollte nach der getroffenen Vereinbarung jedoch weiterhin möglich sein.

Rechtliche Problematik

§ 21 Abs. 6 SEBG sieht für die Gründung einer SE durch Umwandlung vor, dass die Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und dem besonderen Verhandlungsgremium „in Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung zumindest das gleiche Ausmaß“ gewährleistet, das in der ursprünglichen Gesellschaft bestand. Die Vorschrift dient dem Zweck, eine Flucht aus der Unternehmensmitbestimmung durch Gründung einer SE zu verhindern. Hintergrund ist, dass das SEBG, anders als das MitbestG, keine festen Vorschriften für die Mitbestimmung der Arbeitnehmer enthält, sondern diese im Sinne der Privatautonomie zunächst einer einverständlichen Lösung zwischen Arbeitgeber und dem zu diesem Zwecke gebildeten Verhandlungsgremium der Arbeitnehmer überantwortet (sog. Verhandlungslösung). Die Umwandlung eines Unternehmens in eine SE wird daher unter anderem auch zur Verkleinerung des Aufsichtsrats genutzt.

Kommt eine Beteiligungsvereinbarung allerdings nicht zustande, weil sich die Arbeitnehmervertretung und der Arbeitgeber nicht einigen können, sieht das SE-Beteiligungsgesetz (SEBG) eine Auffanglösung vor. Bei dieser ist gem. § 36 Abs. 3 i.V.m. § 6 Abs. 3 SEBG zwingend ein Teil der Arbeitnehmervertreter - genauer gesagt jedes dritte Mitglied der Arbeitnehmervertreter - für das Aufsichtsratsgremium auf Vorschlag der Gewerkschaften zu wählen.

In einer deutschen Aktiengesellschaft besteht der Aufsichtsrat neben den Vertretern der Anteilseigner sowie der Arbeitnehmer zudem - je nach Größe des Aufsichtsrats - aus zwei bis drei Gewerkschaftsvertretern (vgl. § 7 Abs. 2 MitbestG) - was allerdings verfassungsrechtlich nicht ganz unumstritten ist. Die Befürworter dieser Regelung begründen ihre Ansicht damit, dass die Gewerkschaftsvertreter zumeist über eine ausgeprägten Sachverstand und Branchenkenntnisse verfügen, welcher für das Aufsichtsratsamt und auch die unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter von Nutzen sein kann. Es stellt sich nun die Frage, ob diese Sitzgarantie für Gewerkschaftsvertreter eine von § 21 Abs. 6 SEBG geschützte Komponente der Mitbestimmung darstellt. Denn dann müsste auch der Aufsichtsrat der neugegründeten SE bei Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung zum Teil mit Gewerkschaftsvertretern besetzt sein.

Entscheidung des LAG

Das LAG Baden-Württemberg hat in seiner Entscheidung vom 9.10.2018 die Anträge der beiden klagenden Gewerkschaften zurückgewiesen und ein exklusives Vorschlagsrecht der Gewerkschaften im Aufsichtsrat der SE verneint. Es sieht damit die Repräsentation von Gewerkschaftsvertretern im Aufsichtsrat nicht als essentiellen Bestandteil der Mitbestimmung im Rahmen einer Beteiligungsvereinbarung an. Das LAG begründet seine Auffassung zunächst mit einem systematischen Argument. § 21 Abs. 6 SEBG spreche von allen Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung, worunter die die Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Angelegenheiten der Gesellschaft durch Wahl von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat zu verstehen sei. Die Wahl von Arbeitnehmervertretern und die daraus folgende Unternehmensmitbestimmung der Arbeitnehmer werde nach Auffassung des Gerichts nicht eingeschränkt, wenn dem Aufsichtsrat keine Gewerkschaftsvertreter angehören.

Auch aus Sinn und Zweck der Regelung ergebe sich nichts anderes. Dieser liege gerade darin, eine Flucht aus der Mitbestimmung mittels Gründung einer SE zu verhindern. Dieser Zweck sei jedoch unabhängig vom Vorhandensein der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat. Die Mitbestimmung in der SE richte sich in erster Linie an der von Arbeitgeber und Verhandlungsgremium getroffenen Vereinbarung, durch welche ein ausreichendes Maß an Mitbestimmung garantiert werden könne. Hinreichend abgesichert werde die Mitbestimmung zudem durch die gesetzliche Auffangregelung, nach welcher die vor der Umwandlung bestandene Mitbestimmung erhalten bleibt, wenn die Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und dem Gremium der Arbeitnehmer scheitert.

Auch die unterschiedliche Ausgestaltung der Regelung zur Beteiligungsvereinbarung und der Auffanglösung, wenn eine solche nicht zustande kommt, kann für dieses Ergebnis herangezogen werden. Während diese explzit die Sitzgarantie für auf Vorschlag der Gewerkschaften gewählte Vertreter vorsieht, spricht § 21 Abs. 6 SEBG nur von der Beibehaltung des Ausmaßes aller Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung.

Nicht auseinandergesetzt hat sich das LAG mit der grundlegenden Funktion der Gewerkschaftsrepräsentanz in den Aufsichtsräten. Wie bereits angedeutet wird diese von Befürwortern aufgrund der größeren Sachkompetenz und Unabhängigkeit der Gewerkschaftsvertreter befürwortet. Andererseits engt eine Sitzgarantie den Kandidatenrkeis für die zu besetzenden Aufsichtsratsposten ein. Ob dies heute vor dem Hintergrund der Professionalisierung der Aufsichtsrät und der Compliance-Diskussion sowie des deutlichen schwächeren Organisationsgrades der Gewerkschaften im Vergleich zur Situation bei Erlass des Mitbestimmungsgesetzes 1976 noch angemessen ist, lässt sich durchaus bezweifeln.

Es bleibt nun im Folgenden abzuwarten, ob sich das BAG den Vorinstanzen anschließen wird. Die Entscheidung wird für den 18.08.2020 erwartet.

Autoren: Wiss. Mit. Alissa Spriesterbach und Dr. Christian Velten

Update 18.08.2020: Das BAG hat die Angelegenheit dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt. Bei der Gründung einer SE durch Umwandlung einer paritätisch mitbestimmten Aktiengesellschaft gebe § 21 Abs. 6 SEBG vor, so das BAG, dass in der Beteiligungsvereinbarung zur Mitbestimmung ein gesondertes Auswahlverfahren für von Gewerkschaften vorgeschlagene Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu gewährleisten sei. Ob dieses Verständnis der Norm mit europäischem Recht vereinbar ist, wird nun der EuGH zu prüfen haben.

Aufsichtsratswahl: Öffentliche Stimmauszählung

LAG Köln: Nur in Anwesenheit des gesamten Betriebswahlvorstandes!

Die öffentliche Stimmauszählung gehört zu den zentralen Bausteinen einer ordnungsgemäßen Aufsichtsratswahl. Sie erfolgt für jeden Betrieb gesondert und unverzüglich im Anschluss an die Beendigung der Stimmabgabe bzw. zu dem im Wahlausschreiben genannten Zeitpunkt. Zuständig für die Durchführung der Stimmauszählung ist der jeweilige Betriebswahlvorstand.

Die öffentliche Stimmauszählung soll eine möglichst breite Kontrolle durch die Anwesenheit der Betriebsöffentlichkeit und des gesamten Betriebswahlvorstandes ermöglichen.

Das LAG Köln (Beschl. v. 09.10.2019 - 5 TaBV 5/19) hat deshalb in einem Wahlanfechtungsverfahren entschieden, dass grundsätzlich die Anwesenheit des gesamten Gremiums während der gesamten Dauer der Stimmauszählung erforderlich ist. Eine Entschuldigung der Abwesenheit eines Wahlvorstandsmitgliedes kommt nur in Betracht, wenn dieses rechtlich oder tatsächlich verhindert ist, etwa im Fall von Krankheit.

Im Streitfall des LAG Köln ging es um zwei Betriebswahlvorstandsmitglieder. Eines hatte sich auf Grund einer unaufschiebbaren ärztlichen Behandlung abgemeldet, allerdings ohne Vorlage eines Attests. Das andere hatte zu Beginn der öffentlichen Stimmauszählung gefehlt, weil es Aufgaben als Hauptwahlvorstand, die Entgegennahme der Wahlergebnisse aus anderen Betrieben, wahrgenommen hatte.

Im Fall der ärztlichen Behandlung hielt das LAG Köln das Betriebswahlvorstandsmitglied für entschuldigt. Einer Vorlage eines ärztlichen Attests bedürfe es nicht. Der Betriebswahlvorstand sei nicht verpflichtet, sich den Verhinderungsgrund nachweisen zu lassen und hätte hierfür auch keine rechtliche Handhabe.

Die Abwesenheit des anderen Aufsichtsratsmitgliedes um Aufgaben für den Hauptwahlvorstand wahrzunehmen, war dagegen nach Auffassung des Gerichts nicht entschuldigt und führt daher zur Anfechtbarkeit der Wahl.

Praxishinweis:

Im entschiedenen Fall waren Betriebswahlvorstand und Hauptwahlvorstand mit den gleichen Personen besetzt. Dies kommt in der Praxis durchaus öfters vor - zumeist deshalb, weil nicht genug Arbeitnehmer bereit sind, sich im Rahmen der Aufsichtsratswahl zu engagieren. Rechtlich ist dieses Vorgehen zulässig. Es birgt allerdings das Risiko, dass die handelnden Personen die Aufgabenbereiche nicht klar trennen bzw. es zu zeitlichen Kollisionen bei der Aufgabenwahrnehmung kommt. Die Entscheidung des LAG Köln verdeutlicht die lauernden Gefahren noch einmal exemplarisch.

Gegen die Entscheidung des LAG Köln wurde unter dem Aktenzeichen 7 ABR 38/19 Revision beim Bundesarbeitsgericht eingelegt. Es bleibt also abzuwarten, ob sie dort Bestand haben wird.

 

BFH zur Umsatzsteuerpflicht von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat

Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat üben ihre Mandatstätigkeit im Rahmen einer eigenständigen, vom Arbeitsverhältnis zu trennenden Tätigkeit aus. In der Regel erhalten sie für ihre Tätigkeit eine gesonderte Vergütung. Hierbei wurde bereits in der Vergangenheit kontrovers diskutiert, ob die Arbeitnehmervertreter bei der Abrechnung der Vergütung diese mit Umsatzsteuer oder ohne ausweisen müssen. Dies hängt zunächst maßgeblich davon ab, ob Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat umsatzsteuerrechtlich als Unternehmer im Sinne von § 2 Abs. 1 UStG anzusehen sind.

Zu dieser Frage hat sich nun der BFH in einem Urteil vom 27.11.2019 (Az. V R 23/19) geäußert und schränkt seine bisherige dazu ergangene Rechtsprechung ein. Hintergrund ist eine Entscheidung des EuGH in der Rechtssache IO vom 13.06.2019 (Az. C-420/18). Bei einer Mitgliedschaft im Aufsichtsrat liegt nach der Entscheidung des EuGH keine selbständige Tätigkeit im umsatzsteuerrechtlichen Sinn vor, wenn das Aufsichtsratsmitglied zwar weder dem Vorstand noch dem Aufsichtsrat hierarchisch untergeordnet ist, aber nicht in eigenem Namen, für eigene Rechnung und in eigener Verantwortung, sondern für Rechnung und unter Verantwortung des Aufsichtsrats handelt und dabei auch nicht das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit trägt. Dies ist nicht der Fall, wenn das Aufsichtsratsmitglied eine Festvergütung erhält und nicht entsprechend der konkret aufgewandten Zeit vergütet wird.

Da Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat in den allermeisten Fällen eine Festvergütung erhalten und nur an den Beschlüssen des Aufsichtsrats mitwirken, dürfte damit für die Praxis geklärt sein, dass diese nicht verpflichtet sind, in ihren Rechnungen Umsatzsteuer auszuweisen und abzuführen. In der Tat erscheint dies auch für die deutsche Rechtslage nachvollziehbar, da die Aufsichtsratsmitglieder keine eigene unternehmerische Tätigkeit entfalten, sondern gerade im Interesse des Unternehmens tätig werden, in dessen Aufsichtsrat sie vertreten sind. Mit einer eigenen wirtschaftlichen Tätigkeit, bei der Einfluss auf die eigenen Einnahmen genommen werden kann, ist die Rechtsstellung als Aufsichtsratsmitglied kaum vergleichbar.

Wie dies in Fällen, in denen die Aufsichtsratsmitglieder keine Festvergütung erhalten, sondern nach einem anderen Modell vergütet werden zu beurteilen ist, ließ der BFH aber ausdrücklich offen.

Wahl eines Arbeitnehmervertreters zum Aufsichtsratsvorsitzenden

Es ist gesellschaftsrechtlich unbedenklich, wenn der Aufsichtsrat durch Mehrheitsbeschluss einen Arbeitnehmervertreter zu seinem Vorsitzenden bestellt.

Dies gilt auch für eine Gesellschaft, deren Anteile allein von einer Gebietskörperschaft (Stadt) gehalten werden. Soweit sich hiergegen Bedenken aus dem Demokratiestaatsgebot ergeben sollten, wäre diesen ggf. durch Wahl einer anderen Rechtsform Rechnung zu tragen.

OLG Köln, Beschluss vom 09. Mai 2019 – 18 Wx 4/19 –, juris

Die Regelungen zur Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden im MitbestG sorgen dafür, dass die Anteilseignervertreter ihren Kandidaten letzten Endes auch gegen den Willen der Arbeitnehmervertreter durchsetzen können. Hierdurch soll das leichte Übergewicht der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat sichergestellt werden. In der Praxis wird nahezu immer der Aufsichtsratsvorsitzende aus den Reihen der Anteilseignervertreter bestellt, wohingegen der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende von den Arbeitnehmervertretern gestellt wird.

Das OLG Köln hat nun mit Beschluss vom 9. Mai 2019 bestätigt, dass es aber auch möglich ist, entgegen der Regel einen Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsratsvorsitzenden zu wählen. Hiergegen lassen sich auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken anführen. Auch wenn das BVerfG die Verfassungskonformität des MitbestG unter anderem damit begründet hat, dass die Anteilseignervertreter den Aufsichtsratsvorsitzenden stellen können und dieser über sein Zweitstimmrecht Pattsituationen zu Gunsten der Anteilseignervertreter auflösen kann. Durch diese Regelungen wird das leichte Übergewicht der Anteilseignerseite sichergestellt. Hieraus lässt sich aber nach Auffassung des OLG Köln nicht ableiten, dass eine Wahl eines Arbeitnehmervertreters zum Aufsichtsratsvorsitzenden unzulässig wäre. Dies gelte selbst dann, wenn es sich um ein Unternehmen handele, dessen Anteilseigner Körperschaften des öffentlichen Rechts sind und die der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben der Daseinsvorsorge dienen.

Vorschlagsrecht für Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat setzt Tarifzuständigkeit voraus

"Eine mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit im Betrieb vertretene Gewerkschaft im Sinne des §§ 16 Abs 1,7 Abs 5 MitbestG liegt vor, wenn wenigstens ein Arbeitnehmer des betroffenen Unternehmens ihr Mitglied ist und - anders als im Betriebsverfassungsrecht - die Gewerkschaft für das betreffende Unternehmen auch tarifzuständig ist, also zu ihrem Organisationsbereich gehört. Das Mitbestimmungsgesetz fordert einen Bezug der Gewerkschaft zum Unternehmen und nicht nur zu einzelnen Mitarbeitern."

Quelle: Arbeitsgericht Stuttgart, Beschluss vom 29. Mai 2018 – 32 BVGa 8/18 - Orientierungssatz - juris.

Das Arbeitsgericht Stuttgart hatte sich mit einer umstrittenen Frage zum Vorschlagsrecht der Gewerkschaften bei einer Aufsichtsratswahl nach dem MitbestG zu befassen. Nach §§ 7 Abs. 2, 16 Abs. 1 MitbestG müssen sich unter den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat - je nach Größe des Aufsichtsrats - zwei oder drei Vertreter von Gewerkschaften befinden. Vorschlagsberechtigt sind nach § 16 Abs. 1 MitbestG im Unternehmen vertretene Gewerkschaften. Ob über das Vertretensein im Unternehmen hinaus für eine Vorschlagsberechtigung der Gewerkschaft auch ihre Tarifzuständigkeit erforderlich ist, wird unterschiedlich bewertet. Die wohl überwiegende Meinung hat bisher die Tarifzuständigkeit als Voraussetzung für das Vorschlagsrecht abgelehnt (Henssler in: Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 7 Rn. 75). Dagegen verweist Wißmann (Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, § 7 Rn. 55) darauf, dass das Unternehmen zum Organisationsbereich der Gewerkschaft gehören müsse und damit die Tarifzuständigkeit gegeben sein müssen.

Das Arbeitsgericht Stuttgart hat sich letzterer Auffassung angeschlossen. Das Mitbestimmungsgesetz fordere einen Bezug der Gewerkschaft zum Unternehmen und nicht lediglich zu den Arbeitnehmern. Im entschiedenen Fall hatte die Gewerkschaft argumentiert, im Unternehmen würden Leiharbeitnehmer eingesetzt, für die die Gewerkschaft tarifzuständig sei. Tatsächlich war die Gewerkschaft gemäß ihrer Satzung örtlich nur für die Freie und Hansestadt H. zuständig. Dort hatte das Unternehmen, in dem der Aufsichtsrat gewählt werden sollte, aber keine Betriebe.

Praxishinweis:

In der Praxis wird regelmäßig eine Gewerkschaft nur dann Wahlvorschläge für eine Aufsichtsratswahl machen, wenn sie nach ihrer Satzung auch tarifzuständig ist. Dass es aber doch zu Streitfällen kommen kann, zeigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts Stuttgart. Von größere Praxisrelevanz sind die Ausführungen des Gerichts zur Möglichkeit, im Rahmen eines laufenden Wahlverfahrens im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes Fehler im Wahlverfahren gerichtlich geltend zu machen, um spätere Anfechtungsverfahren zu vermeiden.

 

 

 

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