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Umstrukturierung: Betriebsänderung und Betriebsübergang - eine kurze Abgrenzung

In Zeiten der Digitalisierung, Corona und vielen anderen Herausforderungen für Unternehmen ist der Begriff Umstrukturierung in aller Munde. Rechtlich weist dieser Begriff zahlreiche Facetten und sowohl gesellschafts- als auch arbeitsrechtliche Aspekte auf. Heute will ich mich einmal mit zwei Begriffen beschäftigen, die im Zusammenhang mit Umstrukturierungen gerade eine erhebliche Aktualität und Praxisbedeutung haben. Arbeitsrechtlich sind sie gerade für Betriebsräte oft nicht einfach korrekt einzuordnen und vor ihre Verhältnis zueinander. Nämlich die Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG und der Betriebsübergang nach § 613a BGB.

Veränderung

Ich will an dieser Stelle bei Begriffe nicht in ihren Untiefen und Details erläutern. Dies würde den Umfang eines solchen Blogbeitrags bei weitem sprengen. Mir geht es mehr darum eine erste Orientierung zu geben, wenn in eurem Betrieb der Begriff Umstrukturierung fällt. Denn eine Umstrukturierung kann ganz unterschiedliche Formen haben und je nach Konstellation besteht die Herausforderung für die Praxis darin, überhaupt zunächst einzuordnen, auf welchen Ebenen (Unternehmensebene, betriebliche Ebene oder beides) die Umstrukturierung stattfinden und welche Auswirkungen dies hat, insbesondere für die Informationsrecht und Mitwirkungs- bzw. Mitbestimmungsrechte der Betriebsräte. Nur wenn ich hier den Kompass bereits richtig einsetze und die jeweiligen Handlungsmöglichkeiten richtig einordne, können die Beteiligungsrechte- und Möglichkeiten des Betriebsrats rechtlich korrekt zugeordnet und wahrgenommen werden.

Umstrukturierungen können sich nach einer ganz verbreiteten Einordnung zunächst sowohl auf der Unternehmensebene, also insbesondere in den gesellschaftsrechtlichen Strukturen abspielen, als auch auf der arbeitsrechtlichen Ebene, insbesondere bei Änderungen in der betrieblichen Organisationsstruktur. Unternehmensumstrukturierungen auf der gesellschaftsrechtlichen Ebene finden ihre gesetzliche Grundlage im UmwG und können zB in der Form einer Verschmelzuung oder Spaltung vorkommen. Auch das UmwG regelt, wenn auch nur am Rande Beteiligungsrechte der Arbeitnehmervertretungen etwa die Verpflichtung des Unternehmens zur Übermittlung der jeweiligen vertraglichen Grundlagen für die Umwandlung. Betriebliche Änderungen spielen sich dagegen nicht auf der gesellschaftsrechtlichen, sondern auf der betriebsorganisatorischen Ebene ab. Unter einer Betriebsänderung versteht man jede Änderung der betrieblichen Organisation, Struktur, des Tätigkeitsbereichs, der Arbeitsweise, der Fertigung sowie des Standortes. Oft ist hiermit auch eine Änderung der Identität des Betriebs verbunden.

Der Betriebsübergang ist schwieriger in dieses System der Umstrukturierungen einzuordnen. § 613a BGB ist zunächst recht eindeutig eine arbeitsrechtliche Schutzvorschrift, nach dem Vorbild der Regelung des § 566 BGB "Kauf bricht nicht Miete". Seit 1972 ist hier vorgesehen, dass im Fall eines rechtsgeschäftlichen Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils auf einen Nachfolger, dieser in die Rechts und Pflichten aus den bestehenden Arbeitsverhältissen eintritt. Die Arbeitsverhältnisse gehen damit automatisch auf diesen über. Mit der Einschränkung, dass die Möglichkeit eines Widerspruchs der Arbeitnehmer besteht. Voraussetzung des Betriebsübergangs ist ua., dass der Betrieb oder der Betriebsteil unter Wahrung seiner Identität übergeht. Das bedeutet, dass sich der Erwerber quasi ins gemachte Nest setzen muss, also die bisherige Einheit nun mehr unter seiner Verantwortung für die Erzielung des arbeitstechnischen Zwecks nutzt. Was nun konkret im Einzelfall vom Erwerber übernommen werden muss, damit die Identität gewahrt wird, entscheidet primär die Eigenart des Betriebs. Grobe Richtlinie ist dabei, dass in einem produktionsmittelgeprägten Betrieb, die Identität vorrangig durch die Betriebsmittel charakterisiert wird, während insbesondere in Dienstleistungsbetrieben, deren wesentlicher Geschäftszweck in der Erbringung einer fachlich qualifizierten Dienstleistung durch die beschäftigten Arbeitnehmer besteht, im Wesentlichen durch die personellen Mittel, also die Belegschaft charakterisiert wird. Werden bei einem betriebsmittelgeprägten Betrieb, die wesentlichen materiellen Betriebsmittel – wie z.B. Maschinen etc – vom Erwerber im Rahmen eines sog. asset deals übernommen, ist dies ein sehr starkes Indiz für das Vorliegen eines Betriebsübergangs, auch wenn der Erwerber keine der Mitarbeiter freiwillig übernimmt. Umgekehrt im betriebsmittelarmen Dienstleistungsbetrieb, hier sind vielmehr im Wesentlichen die Übernahmen von Mitarbeitern und dem wesentlichen Know-how oder auch der Kundendatenbank ein entscheidender Aspekt.

Wie gesagt will ich an dieser Stelle auf die komplizierten Detailfragen des § 613a BGB nicht eingehen, sondern nur noch einmal zuammenfassen, dass es für das Vorliegen eines Betriebsübergangs auf die Übernahme einer organisierten Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Zielsetzung ankommt unter Wahrung der Identität der Einheit ankommt.

Vergleicht man nun die Tatbestände einer Betriebsänderung im § 111 S. 3 BetrVG zeigt sich, dass die meisten von ihnen schon inhaltlich im Widerspruch mit einer identitätswahrenden Übernahme stehe, insbesondere eine Betriebsstilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung sowie einer Einführung grundlegend neuer Arbeits- oder Fertigungsmethoden, führen zumeist gerade zu einer Änderung der Identität des Betriebs(-teils).
Insofern lässt sich festhalten, dass sich Betriebsänderung und Betriebsübergang typischerweise gegenseitig ausschließen. Ein Betriebsübergang ist mangels Änderung der Identität der wirtschaftlichen Einheit regelmäßig keine Betriebsänderung.

Allerdings wäre es zu kurz gegriffen, dabei stehen zu bleiben. Denn in der Praxis kann es durchaus Fälle geben, in denen beide Rechtsinstitute ineinander greifen oder aufeinander ausgerichtet werden. Zum Beispiel kann es sein, dass ein Betrieb zunächst im Sinne von § 111 S. 3 Nr. 3 BetrVG gespalten wird, und anschließend dann einer der an der Spaltung beteiligten Einheiten auf einen neuen Erwerber rechtsgeschäftlich übertragen wird. Oder wenn bekannt ist, dass der Erwerber bereits jetzt die Planung für eine Änderung auf der betrieblichen Ebene, z.B. die Einschränkung des Betriebs nach einigen Monaten oder die Einführung eines neuen Fertigungsverfahrens oder einer neuen Arbeitsmethode plant. Für die Praxis bedeutet dies, dass im Fall eines Betriebsübergangs zwar der Übertragungsvorgang an sich in der Regel keine Betriebsänderung darstellt, mit diesem aber weitere Maßnahmen einhergehen können, sowohl im Vorfeld als auch im Nachgang, die die Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach § 111ff. BetrVG auslösen können.

Für Betriebsräte ist daher eine möglichst frühzeitige Information über die geplanten Maßnahmen unentbehrlich. Wichtig ist dabei auch die Zusammenarbeit mit dem Wirtschaftsausschuss sowie den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat.

Dr. Christian Velten

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Aus Betriebsrätestärkungsgesetzt wird Betriebsrätemodernisierungsgesetz

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Update, 26.05.2021:

Das Betriebsrätemoderrnisierungsgesetz hat den Bundestag passiert. Zwischenzeitlich wurde schon vor einiger Zeit aus dem ursprünglichen Titel "Betriebsrätestärkungsgesetz" das "Betriebsrätemodernisierungsgesetz". Im Vergleich zum bisherigen Gesetzesentwurf wurde noch zwei wichtige Änderungen vorgenommen. Zum einen wird das Mindestalter für die Wahlberechtigung im Rahmen der Betriebsratswahl von 16 auf 18 Jahre herabgesetzt. Zudem wird - sicherlich der geäußerten Kritik am Entwurf geschuldet - die Regelung zur datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeit in § 79a BetrVG n.F. ergänzt und eine Verschwiegenheitspflicht des Datenschutzbeauftragten gegenüber dem Arbeitgeber bzgl. Informationen, die Rückschlüsse auf die Meinungsbildung im Betriebsrat zulassen würde, klargestellt.

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) um Arbeitsminister Hubertus Heil hatte kurz vor Weihnachten 2020 den Referentenentwurf über ein neues Gesetz zur Förderung der Betriebsratswahlen und zur Stärkung der Betriebsräte (Betriebsrätestärkungsgesetz) vorgelegt. Die Erleichterung einer Gründung von Betriebsräten und des Wahlverfahrens hatten SPD und CDU/CSU im Koalitionsvertrag vereinbart. Zwischenzeitlich wurde das Gesetz umbenannt in Betriebsrätemodernisierungsgesetz.

I. Hintergrund des Gesetzesentwurfs

In Deutschland verfügen bislang nur wenige betriebsratsfähige Betriebe über einen Betriebsrat und die Vertretung der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in Betriebsräten nimmt zudem stetig ab. Die Gründe hierfür werden zum Teil in dem stark formalisierten Wahlverwahren gesehen, welches insbesondere für kleine Betriebe eine Hemmschwelle darstellen dürfte. Aber auch die aktive Verhinderung der Betriebsratsgründung durch einige Arbeitgeber wird als wesentliche Ursache genannt. Dem soll das Betriebsrätemodernisierungsgesetz durch Änderungen des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) sowie des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) entgegenwirken, indem es die Gründung von Betriebsräten fördert und Behinderungsmöglichkeiten reduziert. Zudem bestehen aufgrund der fortschreitenden Digitalisierung Defizite und Rechtsunklarheiten, insbesondere im Hinblick auf den Umgang mit der DSGVO sowie dem Bedürfnis nach mobiler Arbeit, welche nicht nur während der aktuellen Corona-Pandemie zu Problemen führen und einer gesetzlichen Regelung bedürfen.

II. Geplante Änderungen
Im Wesentlichen beinhaltet das Betriebsrätemodernisierungsgesetz folgende Änderungen:

1. Ausweitung des vereinfachten Wahlverfahrens und Einschränkung der Anfechtungsmöglichkeit
Zunächst soll eine Änderung des § 14a BetrVG erfolgen, der das vereinfachte Wahlverfahren in Kleinbetrieben regelt. Das vereinfachte Wahlverfahren fand bislang nur in Betrieben mit maximal 50 Arbeitnehmer verpflichtend Anwendung. Der Referentenentwurf weitet das vereinfachte Wahlverfahren auf Betriebe mit bis zu 100 Arbeitnehmern aus. Zudem soll § 14a Abs. 5 BetrVG dahingehend geändert werden, dass in Betrieben mit 101 bis 200 wahlberechtigten Arbeitnehmern (vormals: 51 bis 100 Arbeitnehmern) das vereinfachte Wahlverfahren wahlweise vereinbart werden kann. Das Verfahren nach § 14a BetrVG führt zu einer Vereinfachung und Beschleunigung der Wahl durch weniger Formalien. Durch die Erweiterung erhofft sich der Gesetzgeber eine verstärkte Gründung von Betriebsräten. Ob die Regelung tatsächlich die gewünschten Auswirkungen in der Praxis zeitig, bleibt abzuwarten. In solchen Betrieben, in denen die Nichtexistenz eines Betriebsrats auf eine Verhinderung durch den Arbeitgeber zurückzuführen ist, dürfte auch ein vereinfachtes Wahlverfahren nicht zu der gewünschten Betriebsratsgründung führen.
Zu demselben Zweck soll zudem in kleinen Betrieben mit bis zu 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern auf das Erfordernis der Stützunterschriften verzichtet werden, wozu eine Änderung von § 14 Abs. 4 BetrVG erfolgen soll.
Rechtssicherheit bei der Betriebsratswahl soll außerdem durch eine Einschränkung des Anfechtungsrechts in § 19 Abs. 3 BetrVG geschaffen werden, indem die Anfechtung aufgrund einer unrichtigen Wählerliste sowohl durch einen Wahlberechtigen als auch durch den Arbeitgeber ausgeschlossen werden soll, wenn nicht vorher Einspruch gegen die Wählerliste eingelegt wurde.

2. Kündigungsschutz für Initiatoren einer Betriebsratswahl
Die Förderung von Betriebsratsgründungen soll zudem durch die Ausweitung des besonderen Kündigungsschutzes auf die sogenannten Initiatoren einer Betriebsratswahl erreicht werden. Hierfür sieht der Entwurf eine Änderung des § 15 Abs. 3a KSchG sowie eine Neueinfügung eines Abs. 3b vor. Nach § 15 Abs. 3a KSchG waren zunächst nur Kündigungen derjenigen Arbeitnehmer unzulässig, die zum Zwecke der Bildung eines Wahlvorstandes zu einer Betriebsversammlung eingeladen oder die Bestellung eines Wahlvorstands beantragt hatten. Der Kündigungsschutz galt bislang nur für die ersten drei in der Einladung oder Antragsstellung aufgeführten Arbeitnehmer und soll im Zuge des Betriebsrätemodernisierungsgesetz auf die ersten sechs Arbeitnehmer erweitert werden.

In Abs. 3b soll nun auch ein Kündigungsschutz für diejenigen Arbeitnehmer eingeführt werden, die Vorbereitungshandlungen zur Errichtung eines Betriebsrates unternehmen. Dadurch wird der Kündigungsschutz aus Abs. 3a auf einen früheren Zeitpunkt vorverlagert und dem Umstand Rechnung getragen, dass die Einleitung von Betriebsratswahlen schon vor der Einladung Tätigkeiten seitens der Initiatoren erfordern, die dem Arbeitgeber bekannt werden können. Grundsätzlich ist dieser Ansatz des Gesetzgebers zu begrüßen. Gerade in kleineren Betrieben dürfte die Hemmschwelle zur Errichtung eines Betriebsrats besonders hoch liegen, sodass die Gewährung von Kündigungsschutz entgegenwirken könnte. Die Kritiker der Regelung befürchten, dass eine Aufnahme von Vorbereitungshandlungen allein zum Zwecke des Kündigungsschutzes erfolgen könnte. Dieser Argumentation kann jedoch nicht pauschal zugestimmt werden. Der Kündigungsschutz soll außerdem auf längstens drei Monate begrenzt werden, was durch den Arbeitnehmer selbst im Falle von „missbräuchlichen“ Vorbereitungshandlungen hinnehmbar sein dürfte.
Problematisch an der Regelung ist jedoch, dass das Merkmal der Vorbereitungshandlungen durch den Referentenentwurf nicht näher bestimmt wird, sodass schon bei der Auslegung Rechtsunsicherheit entstehen dürfte. Hier sollte eine nähere Bestimmung des Begriffs erfolgen. Der Entwurf beschränkt den besonderen Kündigungsschutz zudem auf verhaltens- und personenbezogene Kündigungen und unterscheidet sich hierdurch von sonstigen Kündigungsverboten, die grundsätzlich auch betriebsbedingte Kündigungen umfassen.

3. Betriebsratssitzungen mittels Video- und Telefonkonferenz
Eine grundlegende Änderung soll im Hinblick auf Betriebsratssitzungen in Form von Video- oder Telefonkonferenzen erfolgen. Die bisherige Regelung zu Betriebsratssitzungen findet sich in § 30 BetrVG. Bislang waren Betriebsratssitzungen nach herrschender Meinung nur als Präsenzveranstaltungen möglich, was insbesondere seit Beginn der Corona-Pandemie zu enormen Problemen führte. Zur Sicherung der Handlungsfähigkeit von Betriebsräten wurde daher zunächst § 129 BetrVG eingeführt, der bis zum 30.06.2021 begrenzt, die Teilnahme an Betriebsratssitzungen mittels Video- und Telefonkonferenzen ermöglicht, sowie auch eine dort erfolgende Beschlussfassung durch das Gremium. Der diesbezügliche Handlungsbedarf resultiert aber nicht allein aus der Befristung des § 129 BetrVG. Vielmehr könnten erleichterte Bedingungen bei der Wahrnehmung des Betriebsratsamts auch zu einer größeren Bereitschaft zur Übernahme eines solchem Amtes führen. Die Neuregelung ist daher zu begrüßen und war angesichts der fortschreitenden Digitalisierung und dem Bedürfnis nach einer besseren Vereinbarkeit von Betriebsratsamt mit Beruf und Privatleben auch überfällig.

Der Gesetzesentwurf sieht insofern eine Neuregelung in § 30 BetrVG vor. Präsenzsitzungen sollen weiterhin der Regelfall bleiben (Abs. 1), jedoch soll auch generell – unabhängig von der Corona-Pandemie – die Teilnahme an Betriebsratssitzungen mittels Telefon- oder Videokonferenz ermöglicht werden (Abs. 2 der neuen Fassung). Der Betriebsrat hat die dazu notwendigen Rahmenbedingungen in seiner Geschäftsordnung festzulegen (Abs. 2 Nr. 1). So kann auf die jeweiligen Bedürfnisse des Betriebs eingegangen werden. Außerdem seht nach § 30 Abs. 2 Nr. 2 der Neufassung einem Viertel der Betriebsratsmitglieder ein Widerspruchsrecht gegen die Durchführung der Sitzung in Form einer Telefon- oder Videokonferenz zu. Wichtig sind zudem die Einhaltung der Nichtöffentlichkeit der Betriebsratssitzung. Auch Aufzeichnungen der Sitzung bleiben verboten.

Betriebsratsmitglieder, die an der Sitzung mittels Telefon- oder Videokonferenz teilnehmen, gelten durch Neuregelung des § 33 Abs. 1 BetrVG als „anwesend“ in der Sitzung.
Im Vergleich zu der bisherigen Sonderregelung des § 129 BetrVG geht der Referentenentwurf jedoch wieder einen Schritt zurück. Nach § 129 BetrVG erstreckt sich die Teilnahme mittels Video- und Telefonkonferenz auch auf die Einigungsstelle und den Wirtschaftsausschuss, sowie auf Versammlungen nach §§ 42, 53 und 71 BetrVG. Diese Regelungen wurden in dem neuen § 30 BetrVG nicht übernommen. Das bedeutet für die Praxis, dass Sitzungen der Einigungsstelle und des Wirtschaftsausschusses voraussichtlich ab dem 01.07.2021 wieder als Präsenzsitzungen durchgeführt werden müssen.

4. Einbindung des Betriebsrats beim Einsatz von KI sowie Informations- und Kommunikationstechnik
Das Betriebsrätemodernisierungsgesetz sieht eine Neuregelung in § 80 Abs. 3 BetrVG für die Hinzuziehung von Sachverständigen durch den Betriebsrat vor. Nach der aktuellen Rechtslage bedarf die Hinzuziehung eines Sachverständigen stets einer Erforderlichkeitsprüfung und es muss eine Einigung mit dem Arbeitgeber im Hinblick auf das Thema und die voraussichtlichen Kosten der Beratung sowie insbesondere die Person des Sachverständigen erzielt werden. Die Erforderlichkeitsprüfung soll nun für eine sachverständige Beratung zu Informations- und Kommunikationstechnik vermutet werden. Der Gesetzesentwurf sieht die Hinzuziehung eines Sachverständigen in diesem Bereich per se als erforderlich an. Die Regelung ist aus Sicht der Betriebsräte zu begrüßen und wird sicherlich einige Streitigkeiten mit dem Arbeitgeber im Rahmen des § 80 Abs. 3 BetrVG verhindern. Fraglich bleibt allerdings, ob sich die Bejahung der Erforderlichkeit allein auf das „Ob“, oder auch auf das „Wie“ der Beratung beziehen soll. Vor allem dürfte es weiterhin einer Vereinbarung mit dem Arbeitgeber insbesondere über die Höhe des Honorars des Sachverständigen bedürfen.

5. Mitbestimmung bei der Ausgestaltung mobiler Arbeit
Den Betriebsräten soll mit einer neuen Nummer 14 in § 87 Abs. 1 BetrVG ein Mitbestimmungsgesetz bei der „Ausgestaltung von mobiler Arbeit“ eingeräumt werden. Damit sollen im Interesse der Mitarbeitenden einheitliche Regelungen auf betrieblicher Ebene geschaffen werden, die auf den jeweiligen Betrieb zugeschnitten sind. Zudem soll den Gefahren, die mit der mobilen Arbeit verbunden sind, entgegengewirkt werden. Insbesondere eine Entgrenzung von Arbeits- und Privatleben wird mit der Regelung bezweckt.

Unter das neue Mitbestimmungsgesetz sollen etwa Regelungen über den zeitlichen Umfang mobiler Arbeit, über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und über den Arbeitsort fallen, außerdem Regelungen zu konkreten Anwesenheitspflichten im Betrieb, zur Erreichbarkeit, zum Umgang mit Arbeitsmitteln der mobilen Arbeit und über die einzuhaltenden Sicherheitsaspekte. Die übrigen Mitbestimmungsrechte sollen durch die Neuregelung unberührt bleiben. Auffällig ist, dass das Mitbestimmungsrecht ausdrücklich nur die Ausgestaltung von mobiler Arbeit, nicht jedoch dessen grundlegende Einführung im Betrieb umfasst.

Die Regelung wird zum Teil als überflüssig, zum Teil als übermäßiger Eingriff in die Rechte des Arbeitgebers angesehen. Richtig ist, dass die Verteilung der täglichen Arbeitszeit bereits von dem Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG umfasst wird. Auch der Gesundheitsschutz unterliegt gem. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG oder die Regelung technischer Überwachung nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG schon jetzt der betrieblichen Mitbestimmung. Ein weitergehendes Mitbestimmungsrecht bei der Einführung von mobiler Arbeit regelt der Entwurf dagegen nicht ausdrücklich, so dass die Rechtsfrage, ob der Betriebsrat diesbezüglich insbesondere auch ein Initiativrecht hat, weiter ungeklärt bleibt (ablehnend in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes LAG Hessen, Beschl. v. 18.6.2020 – 5 TaBVGa 74/20).

6. Datenschutzrechtliche Neuerungen
Eine vollkommen neue Regelung im BetrVG sieht der neue § 79a BetrVG vor, der Fragen des Datenschutzes regeln soll. Der Betriebsrat selbst verarbeitetet regelmäßig personenbezogene Daten. Bislang ungeklärt und vom Bundesarbeitsgericht ausdrücklich offengelassen (vgl. BAG v. 9.4.2019 – 1 ABR 51/17, ArbRB 2019, 268) war die Frage, ob der Betriebsrat nach Inkrafttreten der DSGVO weiterhin Teil der verantwortlichen Stelle des Arbeitgebers bleibt oder selbst zum Verantwortlichen im Sinne des Art. 4 Nr. 7 DSGVO wird, was u.a. zu einer Haftung des Betriebsrats für datenschutzrechtliche Verstöße führen könnte.

Das Betriebsrätemodernisierungsgesetz entscheidet in § 79a BetrVG zunächst, dass der Arbeitgeber allein verantwortlich ist, soweit der Betriebsrat zur Erfüllung der in seiner Zuständigkeit liegenden Aufgaben personenbezogene Daten verarbeitet. Eine solche Regelung ist nach Auffassung des deutschen Gesetzgebers jedenfalls aufgrund der Öffnungsklausel des Art. 4 Nr. 7 Hs. 2 DSGVO zulässig. Die aus dieser gesetzgeberischen Entscheidung resultierenden Folgefragen bleiben jedoch ungelöst. In der Begründung zum Gesetzesentwurf wird festgestellt, dass der Betriebsrat keine nach außen selbstständige Institution darstelle, sondern vielmehr als unselbstständiger Teil des Arbeitgebers Daten verarbeite. Aus diesem Grund müsse die alleinige Verantwortlichkeit auch beim Arbeitgeber liegen. Auf der anderen Seite werden jedoch die Weisungsfreiheit und Unabhängigkeit des Betriebsrats im Innenverhältnis zum Arbeitgeber betont. Hieraus resultiere das Bedürfnis einer verstärkten Zusammenarbeit und Unterstützung von Betriebsrat und Arbeitgeber in datenschutzrechtlichen Fragen.

Gerade daraus ergeben sich jedoch vielfältige Probleme. Der Betriebsrat soll zwar zum einen die datenschutzrechtlichen Vorgaben bei der Verarbeitung von personenbezogenen Daten beachten, ist jedoch zugleich nicht Verantwortlicher. Eine solche Konstellation ist in der DSGVO soweit ersichtlich, aber nicht vorgesehen. Auch die gegenseitige „Unterstützung“ von Arbeitgeber und Betriebsrat erscheint problematisch. Das Betriebsrätestärkungsgesetz regelt nämlich nicht, wie weit diese Unterstützungspflichten gehen sollen und welche Rechtsfolgen ein Verstoß zeitigt. Zudem gibt es durchaus personenbezogene Daten, an deren Geheimhaltung ein berechtigtes Interesse des Betriebsrats gegenüber dem Arbeitgeber besteht oder zu deren Geheimhaltung er sogar berechtigt ist (vgl. Möhle: Datenschutz und Betriebsrat im Betriebsrätestärkungsgesetz: Politischer Wille ohne rechtlichen Weitblick! ZD-Aktuell 2021, 05067). Auch eine Unterstützung des Betriebsrats durch den Datenschutzbeauftragten dürfte sich in der Praxis schwierig gestalten, da die Bestimmung des Datenschutzbeauftragen allein durch den Arbeitgeber erfolgt. Die Rolle des Betriebsrats im Hinblick auf die DSGVO bleibt also weiterhin unklar.

7. Einbeziehung von Künstlicher Intelligenz
Einer abschließenden Erwähnung wert, ist die Einbeziehung der fortschreitenden Möglichkeiten von Künstlicher Intelligenz (KI) in die Regelungen der §§ 90, 95 BetrVG vor. Danach bestehen Unterrichtungs- und Beratungsrechte des Betriebsrats auch bei dem Einsatz von KI im Betrieb. Zudem besteht eine Zustimmungspflicht des Betriebsrats zu Auswahlrichtlinien auch dann, wenn die Richtlinie unter Einsatz von KI zustande gekommen ist. Die Regelung schafft Rechtssicherheit und ist daher zu begrüßen.

III. Zusammenfassung und Bewertung
Das Betriebsrätestärkungsgesetz setzt an einigen wichtigen betriebsverfassungsrechtlichen Fragen an und beinhaltet durchaus sinnvolle und begrüßenswerte Neuerungen, etwa im Hinblick auf den Kündigungsschutz für Wahlinitiatoren oder für die Durchführung von Betriebsratssitzungen per Video- oder Telefonkonferenz. Ein Schritt hin zur Anpassung des BetrVG an die neuen Gegebenheiten, aber ob es tatsächlich zu mehr Betriebsratsgründungen führen wird bleibt zweifelhaft. 

 

Stimmzettel bei Betriebsratswahl - Nennung aller Listenkandidaten als Anfechtungsgrund

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Die Gestaltung der Stimmzettel bei der Betriebsratswahl wird bei Vorliegen mehrerer Vorschlagslisten (sog. Listenwahl) von § 11 Abs. 2 S. 1 Halbsatz 1 der Wahlordnung zum BetrVG vorgegeben. Unter anderem sind die Vorschlagslisten nach der Reihenfolge der Ordnungsnummern sowie unter Angabe der beiden an erster Stelle benannten Bewerberinnen oder Bewerber mit Familienname, Vorname und Art der Beschäftigung im Betrieb untereinander aufzuführen. 

Werden demgegenüber auf dem Stimmzettel nicht nur die beiden ersten Bewerberinnen oder Bewerber der jeweiligen Liste genannt, sondern alle Bewerber aufgeführt, liegt nach Auffassung des BAG (Beschl. v. 16.09.2020 - 7 ABR 30/19, NZA 2020, 1642) ein Verstoß gegen eine wesentliche Wahlvorschrift vor, der auch Auswirkung auf das Wahlergebnis haben und damit zur Ungültigkeit der Betriebsratswahl führen kann,

"§ 11 II 1 Hs. 1 WO ist eine wesentliche Wahlvorschrift. Verstößt der Wahlvorstand hiergegen, indem er sämtliche Wahlbewerber der jeweiligen Vorschlagsliste auf den Stimmzetteln aufführt, kann dies unter den Voraussetzungen des § 19 BetrVG zur Anfechtung der Betriebsratswahl berechtigen." (BAG, Beschl. v. 16.09.2020 - 7 ABR 30/19)

Das BAG geht dabei davon aus, dass es sich bei § 11 Abs. 2 S. 1 Halbsatz 1 der Wahlordnung um eine zwingende Vorschrift für die Gestaltung des Stimmzettels handelt und nicht lediglich um eine Mindestvorgabe. Dies ist auf Grund des eindeutigen Wortlautes der Vorschrift auch überzeugend. Das BAG führt zudem auch den Zweck der Vorschrift an, die verhindern soll, dass durch die Ausgestaltung des Stimmzettels Einfluss auf das Wahlergebnis genommen werden könnte.

Für die Begründetheit einer Wahlanfechtung muss allerdings nicht nur ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften vorliegen, sondern dieser Verstoß muss auch Auswirkungen auf das Wahlergebnis gehabt haben können. Aus der negativen Formulierung in § 19 BetrVG ("...es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.") ist zu folgern, dass die Voraussetzungen im Hinblick auf die Kausalität für das Wahlergebnis niedrig sind. Sofern nicht ausgeschlossen werden kann, dass ohne den Wahlrechtsverstoß das Wahlergebnis anders ausgefallen wäre oder dieses beinflusst worden ist, ist vom Vorliegen der Kausalität auszugehen.

Insofern genügt auch dem BAG an dieser Stelle die - zwar recht theoretische, aber eben nicht ausgeschlossene - Möglichkeit, dass sich Wählerinnen oder Wähler bei ihrer Stimmabgabe von der Anzahl der Kandidaten auf den zur Wahl stehenden Vorschlagslisten beeinflussen ließen, um die Wahl für ungültig zu erklären.

Die Entscheidung ermahnt wieder einmal nachdrücklich, die Wahlvorschriften im Rahmen der Betriebsrats- (aber auch Aufsichtsrats-)wahl ernst zu nehmen. Liegt ein Verstoß vor, so rettet in vielen Fällen der Verweis darauf, dass das Wahlergebnis genauso ausgefallen wäre, die Wahl bei einer frist- und formgerechten Anfechtung auch nicht mehr.

Arbeitsunfähigkeit als Verhinderungsgrund - Fehlerquelle bei Betriebsratsbeschlüssen

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Für verhinderte Betriebsratsmitglieder ist ein Ersatzmitglied zu laden. Ist ein Betriebsratsmitglied am Tag der Sitzung krankgeschrieben, so führt dies zumeist, jedoch nicht zwingend zu einer Verhinderung (vgl. Fitting, BetrVG, § 25 Rn. 17). Vielmehr kommt es auf die Besonderheiten des Einzelfalls an, da es Fälle geben kann, in denen ein Betriebsratsmitglied zwar seine Arbeitspflicht krankheitsbedingt nicht erfüllen, aber durchaus Betriebsratsaufgaben wahrnehmen kann. Schulbeispiel ist ein Betriebsratsmitglied aus der Produktion, dass zwar auf Grund eines gebrochenen Armes zwar keine Maschine bedienen, durchaus aber an der Betriebsratssitzung teilnehmen kann. Zwar darf der Betriebsratsvorsitzende grundsätzlich von einer Verhinderung ausgehen, wenn er lediglich Kenntnis davon hat, dass ein Betriebsratsmitglied krankgeschrieben ist. Signalisiert das Betriebsratsmitglied allerdings, dass es an der Sitzung trotz Arbeitsunfähigkeit teilnehmen kann, liegt keine Verhinderung vor, so dass kein Ersatzmitglied geladen werden darf.

Eine Besonderheit besteht nach einer neueren Entscheidung des BAG im Fall von freigestellten Betriebsratsmitgliedern. Bei ihnen besteht vereinfacht gesprochen, nicht mehr die Verpflichtung ihrer eigentlichen Tätigkeit nachzugehen, sondern auf Grund der Freistellung die Pflicht, Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen bzw. sich für diese im Betrieb bereit zu halten ( vgl. BAG v. 25.10.2017 - 7 AZR 731/15).  Wird ein solches Betriebsratsmitglied arbeitsunfähig geschrieben, so bedeutet dies, dass es krankheitsbedingt nicht in der Lage ist, sein Betriebsratsamt auszuüben. Die Arbeitsunfähigkeit beurteilt sich bei diesem nach den wahrzunehmenden Betriebsratsaufgaben. Somit ist es bei einer Krankschreibung tatsächlich verhindert und für eine etwaige Betriebsratssitzung ein Ersatzmitglied zu laden. Eine partielle Amtsunfähigkeit eines freigestellten Betriebsratsmitgliedes gibt es nach Auffassung des BAG nicht.

"Während der Dauer einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit ist ein nach § 38 Abs. 1 freigestelltes Betriebsratsmitglied an der Wahrnehmung seines Amtes verhindert."      (BAG, Beschl. v. 28.07.2020 - 1 ABR 5/19)

Für die Praxis bedeutet dies, dass bei einer Krankschreibung eines freigstellten Betriebsratsmitgliedes, selbst wenn dieses signalisiert an der Sitzung teilnehmen zu wollen, z.B. weil es um einen Beschluss von großer Tragweite geht, ein Ersatzmitglied geladen werden muss und das erkrankte freigestellte Betriebsratsmitglied auch auf keinen Fall an einer etwaigen Beschlussfassung teilnehmen darf.

Betriebsräte sind gut beraten die Verhinderung von Mitgliedern sehr sorgfältig zu prüfen, da Fehleinschätzungen schnell zur Unwirksamkeit gefasster Betriebsratsbeschlüsse führen können! 

Kein Voting über Geltung einer Betriebsvereinbarung

Es könnte ein interessanter Gedanke sein: Lassen wir doch einfach die Belegschaft darüber abstimmen, ob eine Betriebsvereinbarung gelten soll oder nicht!?

Natürlich würde eine Zustimmung der Belegschaft die Akzeptanz der getroffen Regelung erhöhen - insbesondere, wenn diese auch Pflichten der Arbeitnehmer begründet. Das Bundesarbeitsgericht hat einem solchen Vorgehen allerdings Grenzen gesetzt. Im entschiedenen Fall ging es um eine Betriebsvereinbarung, deren Inkrafttreten an die Bedingung einer einzelvertraglichen Zustimmung von 80% der Belegschaft abhängig gemacht worden war. Für den Fall, dass dieses Quorum nicht erreicht würde, konnte der Arbeitgeber trotzdem entscheiden, "dies" dennoch für ausreichend zu erklären (Zitat nach Pressemitteilung des BAG Nr. 25/20 zum Beschluss vom 28.07.2020 - 1 ABR 4/19).

Eine solche Regelung gerät allerdings in Konflikt mit wesentlichen Grundlagen der Betriebsverfassung. Das BAG hält deshalb in seinem Beschluss vom 28.07.2020 die streitgegenständliche Betriebsvereinbarung für unwirksam. Sie verstoße gegen wesentliche Strukturprinzipen des Betriebsverfassungsrechts. Für Betriebsvereinbarungen gilt gem. § 77 Abs. 4 BetrVG, dass diese unmittelbar und zwingend Geltung beanspruchen. Mit ihrem Abschluss zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat gestaltet sie somit nach § 77 Abs. 4 BetrVG ohne weitere Umsetzungsakte das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, d.h. es muss gerade keine Umsetzung mehr innerhalb des einzelnen Arbeitsverhältnisses erfolgen. Diese Wirkung erstreckt sich auch auf später erst eingestellte Arbeitnehmer.

Das BAG betont in seiner Pressemitteilung, dass der Betriebsrat als Organ der Betriebsverfassung weisungsfrei ist und sein Handeln keiner Zustimmung der Arbeitnehmer bedarf. Somit könne die Geltung einer Betriebsvereinbarung auch nicht an das Erreichen eines Zustimmungsquorums innerhalb der Belegschaft via Abschluss einer individualrechtlichen Vereinbarung mit dem Arbeitgeber geknüpft werden.

Mit der Entscheidung des BAG scheidet eine Möglichkeit für Betriebsräte aus, sich durch die Zustimmung (einer Mehrheit) der Belegschaft Rückendeckung für die Betriebsvereinbarung zu holen. Betriebsräte sind daher gut beraten, sich klar für oder gegen eine Betriebsvereinbarung zu positionieren und die Verantwortung für ihre Entscheidungen zu übernehmen. Gerade dies macht auch die Kompetenz von Betriebsräten aus.  Möchte eine Betriebsrat den Mitarbeitern die Entscheidung überlassen, ob sie an einer Regelung partizipieren wollen oder nicht, bleibt der Abschluss einer sog. Regelungsabrede mit dem Arbeitgeber als Alternative. Hier bedarf es mangels unmittelbarer und zwingender Wirkung im Gegensatz zur Betriebsvereinbarung noch einer individualrechtlichen Umsetzung durch Vereinbarungen zwischen dem Arbeitgeber und den einzelnen Arbeitnehmern.

Die genaue Reichweite des Beschlusses des BAG lässt sich aus der Pressemitteilung noch nicht endgültig entnehmen. Insofern bleiben die ausführlichen Entscheidungsgründe abzuwarten.

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