Stichworte: Fragerecht Schwerbehinderung
Bereits seit vielen Jahren wird die Zulässigkeit einer Frage des Arbeitgebers nach einer bestehenden Schwerbehinderung eines Bewerbers oder Arbeitnehmers kontrovers diskutiert.Noch in den 90er Jahren wurde auch vom BAG die Frage nach einer Schwerbehinderung für grundsätzlich zulässig erachtet. Erst nach der Einführung des § 81 II SGB IX, der eine Benachteiligung wegen einer Schwerbehinderung ausdrücklich verbietet, wurde die Frage nach der Schwerbehinderung überwiegend für grundsätzlich unzulässig erachtet. Insoweit hat auch das AGG im Jahr 2007 keine bedeutenden Neuerungen gebracht. Im Rahmen von Bewerbungsgesprächen und Bewerbungsfragebögen führt die Frage nach der Schwerbehinderung zum einen dazu, dass der Arbeitgeber ein Indiz für eine Diskriminierung im Sinne des § 22 AGG schafft. Zum anderen ist der Bewerber nicht verpflichtet, die Frage wahrheitsgemäß zu beantworten. Verschweigt er eine bestehende Schwerbehinderung, so berechtigt dies den Arbeitgeber nicht zur Anfechtung des in der Folge geschlossenen Arbeitsvertrages.
Nicht zu verkennen ist allerdings, dass der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran haben kann, nach einer Schwerbehinderung zu fragen. Eine Diskriminierung wäre etwa dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber alleine deshalb nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung fragt, weil er den Arbeitsplatz mit einem Schwerbehinderten besetzen möchte. Hierbei würde es sich um eine positive Maßnahme im Sinne von § 5 AGG handeln, die dazu dienen soll, eine bestehende Benachteiligung auszugleichen oder abzumildern.
Ist ein Mitarbeiter bereits eingestellt worden, ist die Frage nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung jedenfalls dann zulässig, wenn das Arbeitsverhältnis bereits länger als sechs Monate besteht. Ab diesem Zeitpunkt hat der schwerbehinderte Mitarbeiter den Sonderkündigungsschutz nach § 85ff. SGB IX. Dies gilt nach Auffassung des BAG (Urt. 16.02.2012 - 6 AZR 553/10) insbesondere dann, wenn die Frage zur Vorbereitung einer Sozialauswahl im Rahmen eines Personalabbaus gestellt wird. Beantwortet der Arbeitnehmer in diesem Fall die Frage nach der Schwerbehinderung wahrheitswidrig mit "Nein", kann er sich in einem späteren Kündigungsschutzprozess nicht mit Erfolg darauf berufen, die Sozialauswahl sei fehlerhaft, weil seine Schwerbehinderung nicht berücksichtigt worden sei. Hierin liegt ein unbeachtliches widersprüchliches Verhalten des Arbeitnehmers.
Auch datenschutzrechtliche Bedenken griffen im von BAG (a.a.O) entschiedenen Fall nicht durch.
Die Datenerhebung war gem. § 28 VI Nr. 3 BDSG zulässig, da sie zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung rechtlicher Ansprüche erforderlich war und kein Grund zur Annahme bestand, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen einem Ausschluss der Datenerhebung überwogen haben könnte. § 28 VI Nr. 3 BDSG umfasse gerade auch den Fall, dass die Datenerhebung erforderlich ist, um den Rechten und Pflichten des Arbeitgebers Rechnung zu tragen. Hier ging es dem Arbeitgeber insbesondere darum, seine gesetzlichen Pflichten gegenüber Schwerbehinderten zu erfüllen.
Rechtsanwalt Dr. Christian Velten - Arbeitsrecht Gießen / Eltville
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