Das BAG hat mit Beschluss vom 13.12.2016 - 1 ABR 7/15) die kontrovers diskutierte Frage entschieden, ob dem Betriebsrat bei der Einrichtung einer öffentlichen Facebook-Seite durch den Arbeitgeber ein Mitbestimmungsrecht zusteht. Im vom BAG beurteilten Fall, hatte der Arbeitgeber im Rahmen des konzernweiten Marketings eine öffentliche Facebook-Seite eingerichtet. Die Pflege der Facebook-Seite erfolgte durch eine Gruppe von Mitarbeitern, die sich über einen nichtindividualisierten Gruppenaccount dort anmeldeten. Auf der Facebook-Seite konnten Nutzer Kommentare hinterlassen und sich unter anderem auch Kunden zu den Mitarbeitern des Unternehmens äußern. Der Betriebsrat vertrat die Auffassung, dass eine solche Facebook-Seite mitbestimmungspflichtig sei und war mit seinen Anträgen beim LAG Düsseldorf noch gescheitert.

Das BAG hat die Entscheidung des LAG teilweise aufgehoben. Ein Mitbestimmungsrecht ergibt sich nach Auffassung des BAG allerdings noch nicht daraus, dass die Pflegearbeiten der Mitarbeiter nach Datum und Uhrzeit nachvollzogen werden könnten.

Es würden zwar entsprechende Leistungsdaten von Arbeitnehmern technisch erfasst und dokumentiert. Allerdings erfordere die Überwachung durch eine technische Einrichtung im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, dass die erhobenen Daten einzelnen Arbeitnehmern zugeordnet werden können. Im entschiedenen Fall wurde jedoch nur eine Gesamtleistung einer Gruppe aufgezeichnet. In einem solchen Fall kommt nach Auffassung des BAG ein Mitbestimmungsrecht nur in Betracht, wenn der auf die Gruppe ausgeübte Überwachungsdruck auf die einzelnen Gruppenmitglieder durchschlägt. Diese Voraussetzungen lagen im Streitfall nicht vor.

Das BAG hielt dagegen die Entscheidung der Arbeitgeberin, Postings unmittelbar zu veröffentlichen, für mitbestimmungspflichtig. Die Posting könnten je nach ihrem Inhalt auch namentlich oder situationsbedingt einem Arbeitnehmer zugeordnet werden. Soweit sich diese auf das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern beziehen, führe dies zu einer Überwachung von Arbeitnehmern durch eine technische Einrichtung im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG und ist damit mitbestimmungspflichtig. Durch die Veröffentlichung der Postings seien die Mitarbeiter einem ständigen Überwachungsdruck ausgesetzt. Sie müssten ständig damit rechnen, dass durch ein Posting Angaben über ihr Verhalten und ihre Leistung einen unbestimmten Anzahl von Personen zugänglich gemacht würden. Ob der Arbeitgeber die erfassten Daten tatsächlich auswerten oder verarbeiten will, spielt keine Rolle. Es reicht aus, dass eine Beurteilung des Mitarbeiters möglich ist.

Die Überwachung erfolgte nach Ansicht des BAG auch über eine technische Einrichtung. Hierzu genüge es, dass Facebook die Besucher-Postings einer dauerhaften Speicherung und zeitlich unbegrenzter Zugriffsmöglichkeit zuführe.

Dr. Christian Velten Fachanwalt für Arbeitsrecht aus Gießen

Sozialpläne berücksichtigen insbesondere bei der Bemessung von Abfindungsleistungen regelmäßig, ob der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin unterhaltspflichtige Kinder hat. Dabei wird nicht selten  - zu Vereinfachungszwecken - auf die lohnsteuerrechtliche Veranlagung des Arbeitnehmers abgestellt. Hierbei ist allerdings Vorsicht geboten:

Eine Regelung in einem Sozialplan, die einen Zuschlag für unterhaltsberechtigte Kinder nur dann vorsieht, wenn diese in die Lohnsteuerkarte eingetragen sind, stellt eine mittelbare Diskriminierung von Frauen dar, wenn diese die Lohnsteuerklasse V haben und deshalb ein Kind bei ihnen steuerlich nicht berücksichtigt werden kann (§ 38 b Abs. 2 EStG), so dass LAG Nürnberg (Urt. v. 03.11.2015 - 7 Sa 655/14). 

Die Wahl der Steuerklassen bei Ehepaaren falle dann auf die Kombination III/V, wenn einer der beiden Ehepartner ein deutlich höheres Bruttoeinkommen hat als der andere, was zum einen mit der arbeitszeitunabhängigen Höhe des Verdienstes zusammen, aber auch vor allem vom Umfang der geleisteten Arbeitszeit abhänge. Folglich spiele eine wesentliche Rolle, ob Kinder noch betreut werden müssten und ein Ehepartner deshalb in teilzeit beschäftigt sei. Bei den berufstätigen Vätern und Müttern, die in Teilzeit arbeiten, sei der Frauenanteil statistisch ungleich größer als der Anteil der Männer.

Gegen die Entscheidung des LAG Nürnberg wurde Revision eingelegt, so dass sich das BAG wohl in absehbarer Zukunft der Thematik annehmen wird. 

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Leiharbeitnehmer bleiben gem. § 14 Abs. 1 AÜG betriebsverfassungsrechtlich auch während der Dauer ihrer Überlassung an den Entleiher dem Verleiherbetrieb zugeordnet. Grundsätzlich ist damit der Betriebsrat des Verleihers - sofern dort ein solcher gebildet ist - für die Leiharbeitnehmer zuständig. Anders ist dies jedoch dann zu sehen, wenn bzgl. des geltend gemachten Mitbestimmungsrechts auf Grund der Eingliederung des Leiharbeitnehmers in den Entleiherbetrieb die inhaltliche Entscheidungsmacht etwa über einzelne soziale Angelegenheiten dem Entleiherunternehmen zusteht.

Ein solcher Fall liegt nach Auffassung des BAG (Beschl. v. 07.06.2016 - 1 ABR 25/14) vor, wenn es dem Betriebsrat um eine Regelung zur Gestellung von Schutzkleidung durch den Entleiher für die Leiharbeitnehmer geht. Das BAG erachtete diesbezüglich den Betriebsrat im Entleihunternehmen für zuständig. Eine Zuständigkeit des Entleiherbetriebsrats scheidet demgegenüber aus. Dieser hat somit regelmäßig kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG für Regelungen über die Anforderungen an eine Schutzkleidung, die der Entleiher bei ihm tätigen Leiharbeitnehmern aufgrund öffentlich-rechtlicher Arbeitsschutzbestimmungen bereitzustellen hat.

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Seit mehreren Jahren beschäftigt die Thematik der Kettenbefristungen die Arbeitsgerichte. In der Praxis ist weiterhin zu beobachten, dass Arbeitnehmer teilweise über ein Jahrzehnt oder gar länger auf der Basis einer Vielzahl von befristeten Verträgen beschäftigt werden, etwa weil über Jahre hinweg dauerhaft ein Vertretungsbedarf beim Arbeitgeber besteht. Der EuGH hatte im Jahr 2012 in seiner Entscheidung in der Rechtssache "Kücük" entschieden, dass ein dauerhafter Vertretungsbedarf einer Sachgrundbefristung in europarechtlicher Hinsicht nicht per se entgegensteht, aber den einzelstaatlichen Gerichten aufgetragen, die Befristung im Einzelfall auf einen etwaigen Rechtsmissbrauch zu überprüfen. In der Folge häuften sich Entscheidungen der Instanzgericht, bei welcher Gesamtdauer und welcher Anzahl von befristeten Verträgen, ein Rechtsmissbrauch vorliegen kann (siehe hierzu meinen Post vom 18.08.2014).

Der EuGH (Urt. v. 14.09.2016 - C-16/15 "López") hat kürzlich nun die Gelegenheit genutzt und in einem Fall aus dem spanischen Gesundheitssektor seine Vorgaben zur Rechtsmissbrauchskontrolle konkretisiert. Die neuerlichen Erwägungen des EuGH dürften als Verschärfung der Anforderungen an eine Kettenbefristung zu verstehen sein. Der Gerichtshof betont, dass die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge zur Deckung eines Bedarfs, der in Wirklichkeit kein zeitweiliger Bedarf ist, sondern ein dauerhafter und ständiger, nicht nach Art. 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverhältnisse sachlich gerechtfertigt ist. Dies würde der Prämisse der Rahmenvereinbarung, die das unbefristete Arbeitsverhältnis als übliche Beschäftigungsform ansieht, zuwiderlaufen. Es müsse daher konkret geprüft werden, ob die einzelstaatlichen Befristungsregelungen nicht in Wirklichkeit dazu genutzt wurden, um einen ständigen und dauerhaften Arbeitskräftebedarf beim Arbeitgeber zu decken. Im Fall der Klägerin, Frau López, ging der EuGH davon aus, dass "offensichtlich" ein Missbrauch vorliege. Frau López war auf Basis von insgesamt acht befristeten Verträgen über ca. vier Jahre hinweg beschäftigt worden. 

Der EuGH ist insofern deutlich strenger als das BAG und die LAGs in Deutschland. Insbesondere das BAG hat bisher einen Rechtsmissbrauch erst dann als indiziert angesehen, wenn die Grenzen von § 14 Abs. 2 TzBfG für die sachgrundlose Befristung (maximal zwei Jahre bei maximal drei Verlängerungen des Vertrages innerhalb der zwei Jahren) nicht nur mehrfach, sondern in einem besonders gravierenden Ausmaß alternativ oder insbesondere kumulativ überschritten werden. Dies hat das BAG etwa in einem Fall von 13 befristeten Verträgen über einen Zeitraum von 11 Jahren angenommen. Die Hürden waren damit entsprechend hoch. Insbesondere, weil es Arbeitnehmern kaum gelingt weitere Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch vorzutragen, als die Zahl der Befristungen bzw. Vertragsverlängerungen und die Gesamtdauer der Beschäftigung.

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Kündigungsschutzprozesse fördern teilweise Aufsehen erregende Sachverhalte zu Tage. Einen besonders spektakulären Einzelfall stellt insofern die Kündigung eines Fußballers aus der 3. Liga dar, über die das LAG Saarland zu entscheiden hatte. 

Der Arbeitnehmer hatte auf der Toilette des Mannschaftshotels das Smartphone unter der Seitenwand zur Nachbarkabine hindurch gehalten und dabei die Fotofunktion ausgelöst. Nach seinen Angaben habe er lediglich mit dem Smartphone schauen wollen, wer in der Nachbarkabine war, um über das anstehende Punktspiel reden zu können ohne Internas auszuplaudern. Er sei davon ausgegangen, es müsse sich um einen Mannschaftskollegen handeln. Die Fotofunktion sei versehentlich ausgelöst worden. In der Nachbarkabine befand sich der damalige Cheftrainer der Mannschaft, der den Arbeitnehmer sofort lautstark ansprach. Das Foto wurde daraufhin gelöscht. Was genau auf dem Foto zu sehen gewesen ist, blieb unklar. Ein enstprechendes Foto tauchte im Nachgang auch nirgendwo - insbesondere nicht in den sozialen Medien auf. Der Arbeitnehmer nahm in der Folge weiterhin am Mannschaftstraining teil. Erst mehr als zwei Wochen nach dem Vorfall unterrichtete der Cheftrainer den Vorstand des Vereins von dem Vorkommnis auf der Herrentoilette. Dieser kündigte dem Spieler daraufhin fristlos.

Das LAG Saarland erachtete die Kündigung für unwirksam. Der Vorfall auf der Herrentoilette habe nicht die für einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung erforderliche Qualität. Das Gericht hielt es nicht für an mit Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen, dass der Spieler tatsächlich aus Versehen die Fotofunktion ausgelöst hat. Eine Straftat nach § 201a StGB wegen Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs des Cheftrainers durch Bildaufnahmen, schied daher mangels Vorsatzes aus.

Damit blieb für das Gericht als pflichtwidriges Verhalten des Arbeitnehmers der Blick mittels des Smartphones in die Nachbarkabine. Zwar sei es möglich, dass das Foto nicht lediglich auf dem Smartphone gespeichert gewesen sei, sondern auch in der iCloud, da die Fotofunktion hiermit zumeist verknüpft ist. Allerdings war ein entsprechendes Foto nach den Feststellungen des Gerichts im Nachhinein nirgends mehr aufgetaucht. Das Bild auf dem Gerät selbst hatte der Spieler nach dem Wortwechsel mit dem Cheftrainer gelöscht und Einsicht gezeigt. Generell hatte der Trainer den Vorfall offenbar locker genommen und den Spieler danach spaßend mit "Fotograf" begrüßt. Auch ein Ausschluss vom Spielbetrieb war nicht erfolgt, ebensowenig Konsequenzen beim Training. Der Spieler wurde noch in zwei Drittligaspielen eingesetzt.

Eine Persönlichkeitsrechtsverletzung habe somit nur punktuell bezogen auf den kurzen Zeitpunkt des Anfertigen des Fotos bis zum Löschen vom Smartphone vorgelegen. Diese überschreite die Schwelle des wichtigen Grundes im Sinne von § 626 BGB nicht. Selbst wenn dies der Fall wäre, so führt die vorzunehmende Interessenabwägung dazu, dass vor einer fristlosen Kündigung vorrangig eine Abmahnung als milderes Mittel auszusprechen gewesen wäre. 

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Das BAG hat in einem Urteil vom 20.10.2016 die fristlose Kündigung eines Berufskraftfahrers wegen des Konsums der Droge Crystal Meth für wirksam erachtet. Der gekündigte Arbeitnehmer hatte im privaten Umfeld Crystal Meth zu sich genommen. Drei Tage später wurde der Drogenkonsum bei einer Polizeikontrolle festgestellt. Aus diesem Grund wurde der LKW-Fahrer seitens seines Arbeitgebers fristlos gekündigt.

Während die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers in den Vorinstanzen noch Erfolg hatte, wies das BAG seine Klage ab. Wie sich aus der aktuellen Pressemitteilung entnehmen lässt, legte das BAG einen strengeren Maßstab an. Das LAG habe bei der vorzunehmenden Interessenabwägung die sich aus dem Konsum der Droge ergeben Gefahren nicht ausreichend - zu Gunsten des Arbeitgebers - gewürdigt. Ob zum Zeitpunkt des Fahrtantritts noch eine Fahruntüchtigkeit des Arbeitnehmers vorgelegen habe, hielt das BAG für unerheblich. Auf eine konkrete Gefährdung des Straßenverkehrs komme es nicht an. Somit stellt bereits die abstrakte Gefährdung der Fahrtüchtigkeit bei einem Berufskraftfahrer eine schwerwiegende Vertragspflichtverletzung dar, die geeignet ist, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen.

Wie im Rahmen des Kündigungsschutzrechts regelmäßig, handelt es sich bei der Entscheidung des BAG um eine Einzelfallentscheidung. Diese dürfte sich zumindest nicht pauschal auf andere Drogen, etwa Canabis, übertragen lassen.

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