Beschäftigungsanspruch vs Interesse an einer Nichtbeschäftigung

Stand: 01.04.2021

Ein Arbeitsverhältnis begründet Rechte und Pflichten sowohl auf Seiten des Arbeitgebers als auch des Arbeitnehmers. Hauptleistungspflichten sind auf der einen Seite die Erbringung der Arbeitsleistung und auf anderen Seite (Arbeitgeber) die Zahlung der vereinbarten Vergütung.

Nach einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses haben Arbeitgeber oftmals den Wunsch, den Arbeitnehmer nicht mehr zu beschäftigen, z.B. aus der Befürchtung heraus, der Arbeitnehmer werde nun ohnehin nicht mehr ordentlich arbeiten, vielleicht sogar Kundendaten "mitnehmen" oder Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ausspionieren. Aber geht das so einfach? 

Zwar ist oft auch auf Seiten des Arbeitnehmers nach einer Kündigung die Motivation, noch weiter für den Arbeitgeber zu arbeiten, der ihn offenbar ja nicht mehr möchte zu arbeiten, eher gering. Ihm ist es oft ganz recht, von der Arbeitsleistung freigestellt zu werden. Dies macht auch die Suche nach einem neuen Arbeitgeber ggf. einfacher.

Rechtlich betrachtet, ist eine einseitige Freistellung eines Arbeitnehmers von der Arbeitsleistung aber nicht ganz so einfach.

In einem bestehenden Beschäftigungsverhältnis hat ein Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Großen Senates des Bundesarbeitsgerichts (BAG GS, Beschl. v. 27.02.1985 - GS 1/84)einen aus dem allgemeinen Persönlichkeit hergeleiteten Beschäftigungsanspruch. Nach Auffassung des BAG ist das Nachgehen einer Beschäftigung Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Grundsätzlich kann ein Arbeitnehmer, solange das Arbeitsverhältnis besteht, die tatsächliche Beschäftigung verlangen.  Allerdings kann es Fälle geben, in denen der Arbeitgeber ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse an einer Nichtbeschäftigung hat. Neben den Gründen, die auch eine fristlose Kündigung rechtfertigen würden, kann dies der Fall sein, wenn die Gefahr eines Geheimnisverrats besteht, die Vertrauensgrundlage entfallen ist oder der Arbeitgeber keine Einsatzmöglichkeit mehr hat. Für das überwiegende schutzwürdige Interesse ist der Arbeitgeber darlegungs- und ggf. beweisbelastet.

Hat der Arbeitgeber eine Kündigung ausgesprochen, stellt sich die Frage, ob für die Zeit bis zum Ablauf die gleichen Voraussetzungen für eine einseitige Freistellung vorliegen müssen. Teilweise wird vertreten, das der Arbeitgeber im gekündigten Arbeitsverhältnis generell ein berechtigtes Interesse an einer Freistellung habe. Dem dürfte aber entgegen zu halten sein, dass ein Arbeitsverhältnis auch, wenn es gekündigt ist, kein Arbeitsverhältis zweiter Klasse ist und daher der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers nicht per se entfällt. Die neuere Rechtsprechung geht daher davon aus, dass auch im gekündigten Arbeitsverhältnis eine Interessenabwägung im Sinne der Rechtsprechung des Großen Senates des BAG vorgenommen werden muss und der Arbeitgeber auch hier überwiegende schutzwürdige Interessen für die Freistellung vorweisen muss (vgl. LAG Hessen v. 14.03.2011 - 16 Sa 1677/10). Anders kann dies aber bei Mitarbeitern in einer besonders herausgehobenen und verantwortungsvollen Position zu sehen sein. Hier dürfte in der Regel ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung bestehen.

Wichtig ist zudem, dass eine einseitige Freistellung immer noch gegen Fortzahlung der Vergütung in Betracht kommt. Auch wenn der Arbeitgeber ein schutzwürdiges Interesse hat, die Arbeitsleistung nicht mehr anzunehmen, so kann er sich demgegenüber nicht der Pflicht zur Zahlung der Vergütung entziehen.

Die Hürden für eine einseitige Freistellung von der Arbeitsleistung sind danach also recht hoch. Deshalb behalten sich viele Arbeitgeber bereits im Arbeitsvertrag das Recht vor, den Arbeitnehmer im Falle einer Kündigung ggf. einseitig von Arbeitsleistung freistellen zu können. Solche Klauseln können jedoch nicht losgelöst von der nach Rechtsprechung vorgegeben Interessenabwägung eine grundlose einseitige Freistellung ermöglichen. Hier liegt jedenfalls nach der heute herrschenden Meinung in der Regel eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers, der hierdurch im Voraus ohne Kenntnis der jeweiligen Situation auf den Beschäftigungsanspruch verzichten würde (vgl. LAG Hessen, a.a.O.; Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 611a BGB Rn. 570). Eine Freistellungsklausel sollte daher klarstellen, dass die Freistellung ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers voraussetzt sowie grundsätzlich die Fallgruppen, in denen ein solches Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung besteht, aufführen. Demgegenüber dürfte bei Personen, die in einer herausgehobenen Vertrauensposition beschäftigt sind, eine Klausel, die eine Freistellung auch ohne weitere Interessenabwägung vorsieht, nicht als unangemessene Benachteiligung und damit als wirksam anzusehen sein. Sie weicht nicht von den Grundgedanken des grundrechtlich vorgegebenen Beschäftigungsanspruchs ab.

In der Praxis wird tatsächlich häufig mit einer Kündigung zugleich die einseitige Freistellung gegen Entgeltfortzahlung ausgesprochen. Für den Arbeitnehmer bietet dies durchaus auf Grund der oben geschilderten rechtlichen Voraussetzungen tatktische Möglichkeiten. Wenn Ziel ist, möglichst schnell gegen Zahlung einer Abfindung auszuscheiden, vielleicht, weil der Arbeitnehmer bereits einen neuen Job in Aussicht hat, kann es sich anbieten mit einer einstweiligen Verfügung gegen die Freistellung vorzugehen, sofern jedenfalls hinreichende Erfolgsaussichten bestehen. Der Vorteil dieses Vorgehens ist, dass kurzfristig - in der Regel innerhalb der nächsten 7 -10 Tage - ein Gerichtstermin anberaumt wird, der die Gelegenheit für eine gütliche Einigung bietet. Je nach Auslastung des zuständigen Arbeitsgerichts dauert es in einem Kündigungsschutzverfahren eher 2-3 Monate bis zum Gütetermin. Kann der Beschäftigungsanspruch für die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist im einstweiligen Verfügungsverfahren durchgesetzt werden, so verliert der Arbeitnehmer zudem den Kontakt zum Betrieb nicht und erhält dadurch vielleicht Informationen, die für den Kündigungsschutzprozess bedeutsam sein können. Außerdem wird der Einigungsdruck auf Seiten des Arbeitgebers höher, wenn der Arbeitnehmer entgegen einer schon kommunizierten Freistellung wieder beschäftigt werden muss.

 

Stand: 31.03.2021

Das Vorbeschäftigungsverbot in der neueren Rechtsprechung

"Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat." (§ 14 Abs. 2 S. 1 u. 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz)

Eine der spannendsten Entwicklungen im Arbeitsrecht hat in den letzten Jahren die Vorschrift zum sog. Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 S. 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) hinter sich gebracht.

§ 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG lässt bis zu einer Dauer von zwei Jahren grundsätzlich eine sachgrundlose Befristung eines Arbeitsverhältnisses zu. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Die Vorschrift soll Befristungsketten mit sachgrundlosen Befristungen vermeiden.

Der Wortlaut legt es mangels zeitlicher oder anderweitiger Begrenzung nahe, dass jegliche Vorbeschäftigung eine sachgrundlose Beschäftigung unzulässig macht. Dabei kann man ein gewisses "Störgefühl" nicht ganz von der Hand weisen, wenn man z.B. an eine Vorbeschäftigung als Aushilfe im Rahmen eines studentischen Nebenjobs denkt, die bereits Jahrzehnte zurückliegt. Bei wortlautgetreuer Auslegung käme in einem solchen Fall eine sachgrundlose Befristung eines neuen Arbeitsvertrages nicht mehr in Betracht. Ist dies aber zwingend zur Verhinderung missbräuchlicher Kettenbefristungen erforderlich und steht dem ggf. die Berufsfreiheit des Art. 12 GG entgegen?

Diese Frage hat sich 2011 auch das Bundesarbeitsgericht gestellt. Es sorgte für Aufsehen als es im Rahmen einer richterlichen Rechtsfortbildung entschied, dass für eine sachgrundlose Befristung nur eine Vorbeschäftigung aus den letzten drei Jahren schädlich sei. Dies wurde vom BAG insbesondere mit arbeitsmarktpolitischen Erwägungen im Wege einer verfassungskonformen Auslegung begründet. Die Reaktionen auf diese Rechtsprechung vielen höchst kontrovers aus. Teilweise verweigerten sogar Landesarbeitsgerichte dem BAG die Gefolgschaft. Letztlich kassierte das Bundesverfassungsgericht (BVerfG v. 06.06.2018 – 1 BvL 7/14) die Rechtsprechung des BAG zur dreijährigen Karenzzeit im Jahr 2018 wieder. Im Grunde geht das BVerfG davon aus, dass die vom BAG vorgenomme Rechtsfortbildung nicht verfassungskonform ist. 

Bei der Auslegung von § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG ist daher wieder davon auszugehen, dass dieser gerade keine strikte Karenzzeit oder andere Einschränkungen für eine Vorbeschäftigung enthält, d.h. grundsätzlich jede Vorbeschäftigung einer sachgrundlosen Befristung entgegen steht. Allerdings benennt auch das BVerfG drei Ausnahmen, bei deren Vorliegen, eine einschränkende Auslegung von § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG verfassungsrechtlich vor dem Hintergrund der Berufsfreiheit geboten sein kann. Dies könnte zum einen bei einer sehr lang zurückliegenden Vorbeschäftigung, einer Vorschäftigung von sehr kurzer Dauer oder mit einer gänzlich andersartigen Tätigkeit sein. Hierdruch macht das BVerfG die Tür einen kleinen Spalt breit auf und eröffnet in (extremen) Ausnahmefällen den Arbeitsgerichten die Möglichkeit, im Rahmen verfassungskonformer Auslegung zur Wirksamkeit der sachgrundlosen Befristung zu gelangen. Die Hürden hierfür sind aber - wie bereits erste Entscheidungen des BAG zeigen - sehr hoch.

Sehr lange zurückliegende Vorbeschäftigung

Das BVerfG deutet die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung für den Fall einer sehr lange zurückliegenden Vorbeschäftigung an. Welche konkreten Zeiträume hier gelten, hat das BAG zwischenzeitlich konkretisiert. Während es eine sehr lang zurückliegende Vorbeschäftigung bei einem Zeitraum von 15 Jahren noch verneint hat (BAG v. 17.04.2019 - 7 AZR 323/17, NZA 2019, 1271), nahm es bei einem 22 Jahre zurückliegenden Arbeitsverhältnis eine verfassungskonforme Auslegung vor (BAG v. 21.08.2019 - 7 AZR 452/17, NZA 2020, 40). Aus der Begründung des BAG insbesondere der letztgenannten Entscheidung lässt sich entnehmen, dass es die Grenze voraussichtlich bei 20 Jahren ziehen wird. In diesem Fall ist eine Gefahr einer missbräuchlichen Kettenbefristung - ausgehend von einem typischerweise 40 Jahre dauernden Arbeitsleben ausgeschlossen, da nur maximal zwei sachgrundlos befristete Arbeitsverhältnisse möglich wären.

Sehr kurze Dauer der Vorbeschäftigung

Auch für die Frage, wann eine für eine sachgrundlose Befristung unschädliche Vorbeschäftigung von sehr kurzer Dauer vorliegt, hat das BAG erste Leitlinien entwickelt. Danach ist eine etwa sechsmonatige Vorbeschäftigung nicht mehr von sehr kurzer Dauer (BAG v. 12.06.2019 - 7 AZR 477/17). Dagegen dürfte z.B. sechswöchiger Schüler- oder Studentenjob der sachgrundlosen Befristung nicht entgegen stehen.

Gänzlich andersartige Tätigkeit

Für das Vorliegen einer gänzlich andersartigen Tätigkeit reicht es nicht alleine aus, dass sich der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers geändert hat. Vielmehr muss ein erhebliches qualitatives Gefälle anzunehmen sein. Die im neu begründeten Arbeitsverhältnis geschuldete Tätigkeit muss Kenntnisse und Qualifikationen erfordern, die sich wesentlich von denjenigen unterscheiden, die für die Vorbeschäftigung notwendig waren. Auch hier kann es zum Beispiel um vorgehende Aushilfsjobs als Schüler oder Student handeln.

Das BAG (Urt. v. 16.09.2020 - 7 AZR 552/19) hervorgehoben, dass das Merkmal der ganz anders gearteten Tätigkeit z.B. bei einer erzwungenen oder freiwilligen Unterbrechung der Erwerbsbiographie, die mit einer beruflichen Neuorientierung oder einer Aus- und Weiterbildung einhergehen müsse. Dabei sei vor allem ein inhaltlicher und lediglich ein zeitlicher Bruch der Erwerbsbiographie erforderlich. Die Aus- und Weiterbildung müsse zu einer anderen Tätigkeit befähigen, die der Erwerbsbiographie des Arbeitnehmers eine völlig andere Richtung gibt, so das BAG.

Praktische Auswirkungen

Um erst gar nicht in die Verlegenheit zu kommen, die vorstehend genannten Hürden überwinden zu müssen, bietet es sich für den Arbeitgeber an, vor Vertragsschluss den Arbeitnehmer nach einer etwigen Vorbeschäftigung zu fragen. Zumal viele Arbeitgeber oft nach 10 Jahren nach dem Ausscheiden ihrer Mitarbeiter aus datenschutzrechtlichen Gründen die Personalunterlagen endgültig vernichten. (Hier kann man natürlich auch die Frage stellen, ob die Löschung jedenfalls der Grunddaten wie Name des Mitarbeiters erst nach 20 Jahre durchgeführt werden muss, wenn sachgrundlos befristete Arbeitsverhältnisse begründet werden, eben um ein etwaige Vorbeschäftigung feststellen zu können.)

Wurde ein Arbeitnehmer nach einer Vorbeschäftigung gefragt, und hat er dies wahrheitswidrig vereint, so kann der Arbeitgeber ggf. den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anfechten.

Dagegen begegnen Formulierungen in Arbeitsverträgen, nach denen der Arbeitnehmer bestätigen soll, nicht zuvor in einem Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber gestanden zu haben, AGB-rechtlichen Bedenken und dürften unwirksam sein (vgl. LAG Baden-Württemberg v. 11.03.2020 – 4 Sa 44/19).

Neues aus dem Urlaubsrecht und zur Kündigung eines Chefarztes in katholischem Krankenhaus wegen Wiederheirat - OLG Celle zu Schwellenwerten in der Unternehmensmitbestimmung

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"Eine vom Arbeitgeber vorformulierte arbeitsvertragliche Verfallklausel, die ohne jede Einschränkung alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und damit auch den ab dem 1. Januar 2015 von § 1 MiLoG garantierten Mindestlohn erfasst, verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und ist - jedenfalls dann - insgesamt unwirksam, wenn der Arbeitsvertrag nach dem 31. Dezember 2014 geschlossen wurde." (BAG vom 18.09.2018 - 9 AZR 162/18)

… so heißt es in der Pressemittelung des BAG zu seinem Urteil vom 18.09.2018. Das Bundesarbeitsgericht hat damit eine seit Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes (MiLoG) streitig diskutierten Frage der Vertragsgestaltung für die Praxis geklärt. Ausschlussklauseln in Arbeitsverträgen gehören mittlerweile zu den Kernregelungen in Arbeitsverträgen. Sie sollen dafür sorgen, dass im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nicht bis zum Ablauf der Verjährungsfrist gewartet werden muss, bis Klarheit herrscht, ob noch Ansprüche zwischen den Parteien geltend gemacht werden. Ausschlussklausel regeln dementsprechend, dass Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb von - typischerweise - drei oder sechs Monaten geltend gemacht werden müssen, ansonsten verfallen diese Ansprüche mit Ablauf der Frist. Teilweise sehen Ausschlussklauseln nicht nur eine Frist für die außergerichtliche Geltendmachung, sondern daran anschließend für den Fall der Ablehnung des Anspruchs oder der Nichtreaktion durch die andere Vertragspartei eine weitere Frist für die gerichtliche Geltendmachung des streitbefangenen Anspruchs vor (sog. Zweistufige Ausschlussklausel).

Die Formulierung solcher Klauseln bietet zahlreiche Tücken. Eine besteht darin, dass eine Ausschlussfrist in Konflikt mit gesetzlichen Vorgaben geraten kann, wonach Arbeitnehmer auf bestimmt Ansprüche nicht verzichten können. Hierunter fällt u.a. der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn. In § 3 MiLoG heißt es:

"Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, sind insoweit unwirksam. Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer kann auf den entstandenen Anspruch nach § 1 Absatz 1 nur durch gerichtlichen Vergleich verzichten; im Übrigen ist ein Verzicht ausgeschlossen. Die Verwirkung des Anspruchs ist ausgeschlossen."

Diese Regelung führt nach der neuen Rechtsprechung des BAG dazu, dass eine arbeitsvertragliche Ausschlussklausel ausdrücklich den gesetzlichen Mindestlohnanspruch vom Verfall ausschließen muss. Ansonsten ist eine solche Klausel jedenfalls in Arbeitsverträgen, die nach dem 31.12.2014 geschlossen unwirksam. Auch wenn die Urteilsbegründung aktuell noch nicht vorliegt, sollten Arbeitgeber spätestens jetzt ihre Arbeitsvertragsmuster unbedingt anpassen. Ansonsten droht die Unwirksamkeit etwaiger Ausschlussklauseln.

Hierin liegt ein erheblicher Unterschied zur Entscheidung des BAG vom 20.06.2018 - 5 AZR 377/17. In diesem Urteil ging es nicht um eine arbeitsvertragliche, sondern eine tarifvertragliche Ausschlussfrist. Auch diese nahm den gesetzlichen Mindestlohn nicht von der Verfallwirkung aus. Nach Auffassung des BAG galt zwar auch hier, dass der gesetzliche Mindestlohn ausgenommen werden muss. Das Gericht hielt die Klausel allerdings nur insoweit für wirksam als sie auch den gesetzlichen Mindestlohn umfasste. Im Übrigen blieb die Klausel - also für anderweitige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis wirksam.

Was müssen Arbeitgeber beachten?

Vorteile für beide Seiten

Die Beschäftigung von Schülern und Studenten kann sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Beschäftigten zahlreiche Vorteile bieten. Schüler und Studenten können auf diese Weise zunächst prüfen, ob das betreffende Berufsbild ihnen zusagt, sowie erste praktische Kenntnisse und Erfahrungen sammeln. Natürlich spielt daneben auch oft der Wunsch nach einem Nebenverdienst ein wichtige Rolle. Für den Arbeitgeber bietet sich die Möglichkeit potentielle Fachkräfte frühzeitig kennenzulernen und entwickeln zu können. Daneben sind gerade Studenten begehrte Aushilfskräfte, die helfen können, mittels einer kurzfristigen Beschäftigung auf Auftragsspitzen reagieren zu können.

Die richtige Einordnung des Beschäftigungsverhältnisses ist dagegen nicht ohne Risiko. Insbesondere spielt hierbei die Abgrenzung zwischen Praktikumsverhältnis und Arbeitsverhältnis eine entscheidende Rolle. Zudem stellt sich in der Praxis häufig die Frage nach der Anwendung des Mindestlohngesetzes (MiLoG) auf das jeweilige Rechtsverhältnis. Arbeitgeber sollten daher vor Aufnahme der Beschäftigung sorgfältig prüfen, welche arbeits-, sozial- und steuerrechtlichen Folgen damit verbunden sind.

Der "einfachste" Fall: Pflichtpraktika

Am unproblematischsten sind Pflichtpraktika, die entweder vom schulischen Lehrplan oder in der Studienordnung einer Universität verbindlich vorgesehen sind und während der Schulzeit bzw. während des Studiums erfolgen. Bei solchen Praktika handelt es sich nicht um ein Arbeitsverhältnis. Sie sind grundsätzlich sozialversicherungsfrei, da typischerweise keine Vergütung gezahlt wird. Aus diesem Grund wird auch keine Lohnsteuer fällig. Wird dagegen eine Vergütung vereinbart, sind die sozialversicherungsrechtlichen und steuerlichen Vorgaben zu beachten.

Eine Pflicht zur Zahlung einer Vergütung besteht bei Pflichtpraktika nicht. Das MiLoG findet auf sie keine Anwendung. § 22 Abs. 1 Nr. 1 MiLoG bestimmt zwar grundsätzlich die Anwendbarkeit des Mindestlohnes auch für Praktikanten, sieht jedoch eine Ausnahme für Praktika vor, die verpflichtend auf Grund einer schulrechtlichen Bestimmung, einer Ausbildungsordnung, einer hochschulrechtlichen Bestimmung oder im Rahmen einer Ausbildung an einer gesetzlich geregelten Berufsakademie zu leisten sind. Die zeitliche Dauer des Praktikums spielt dabei keine Rolle.

Wird eine Vergütung bezahlt, besteht für den Praktikanten aber kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung und kein Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub.

Handelt es sich bei dem Praktikum um ein vorgeschriebenes Vor- oder Nachpraktikum, bedarf es hinsichtlich der Sozialversicherungspflicht einer genauen Betrachtung des Einzelfalls, denn grundsätzlich gilt ein solches Praktikum als sozialversicherungspflichtige Beschäftigung. In der Kranken- und Pflegeversicherung kann aber unter Umständen eine bestehende Familienversicherung vorrangig sein. Arbeitsrechtlich handelt es sich jedenfalls bei Vorpraktika, die Voraussetzung für eine erst noch erfolgende Immatrikulation sind, regelmäßig um eine Beschäftigung zum vorrangigen Erwerb von beruflichen Kenntnissen und Fähigkeiten im Sinne von § 26 BBiG. Dieser verweist mit einzelnen Einschränkungen auf die §§ 10-23 und 25, so dass solche Praktikanten in einigen Bereichen den Auszubildenden gleichgestellt werden. Dies gilt u.a. für die Pflicht zur Zahlung einer angemessenen Vergütung im Sinne von § 17 BBiG, die Vorschriften zur Kündigung in § 22 BBiG sowie die Vereinbarung einer Probezeit. Dabei kann die Probezeit allerdings im Vergleich zu einem Ausbildungsverhältnis abgekürzt werden.

Die Behandlung von freiwilligen Praktika

Arbeitsrechtlich ist zunächst eine Abgrenzung zwischen Praktikum und Arbeitsverhältnis vorzunehmen. Diese orientiert sich daran, ob in dem Beschäftigungsverhältnis die Erbringung einer Arbeitsleistung (dann: Arbeitsverhältnis) oder der Erwerb von beruflichen Kenntnissen, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen einer Gesamtausbildung im Vordergrund steht. Das MiLoG hat nunmehr eine gesetzliche Definition des Praktikums eingeführt. Gem. § 22 Abs.1 S.3 MiLoG ist Praktikantin oder Praktikant, unabhängig von der Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, wer sich nach der tatsächlichen Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses für eine begrenzte Dauer zum Erwerb praktischer Kenntnisse und Erfahrungen einer bestimmten betrieblichen Tätigkeit zur Vorbereitung auf eine berufliche Tätigkeit unterzieht, ohne dass es sich dabei um eine Berufsausbildung im Sinne des Berufsbildungsgesetzes oder um eine damit vergleichbare praktische Ausbildung handelt.

Die Abgrenzung im Einzelfall ist in der Praxis oftmals nicht ganz einfach. Nicht ausschlaggebend ist die vertragliche Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, sondern die tatsächliche Durchführung. Die Gefahr besteht für Arbeitgeber darin, dass eine falsche Einordnung als Praktikum, obwohl tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt dazu führen kann, dass auf Grund des zwingend zu zahlenden Mindestlohnes erhebliche Nachzahlungspflichten auf den Arbeitgeber zukommen können. Auch wenn für die freiwilligen Praktika wegen §§ 26, 17 BBiG regelmäßig eine Vergütungspflicht in angemessener Höhe besteht, so entspricht die in der Praxis gezahlte Vergütung zumeist mehr einer Aufwandsentschädigung.

Aus diesem Grunde sollten Arbeitgeber auch mit freiwilligen Praktikanten einen Praktikumsvertrag abschließen. In diesem sollten insbesondere die Lernziele und zu vermittelnde Kenntnisse festgelegt werden. Da letztlich aber die tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses entscheidend ist, sollte auch immer darauf geachtet werden, dass in der täglichen Praxis tatsächlich die Vermittlung von beruflichen Kenntnissen im Vordergrund steht und der Praktikant nicht wie jeder andere Arbeitnehmer im Betrieb eingesetzt wird. Zudem sollte das Praktikum unbedingt auf eine überschaubare Zeitdauer befristet sein.

Handelt es sich um ein freiwilliges Praktikum hat der Arbeitgeber auch insoweit zu prüfen, ob er zur Zahlung des Mindestlohnes nach dem MiLoG verpflichtet ist. Wie bereits erwähnt unterliegen Praktika grundsätzlich dem Mindestlohn, sofern nicht eine der Ausnahmen in § 22 Abs. 1 Nr. 1 -3, Abs. 2 und Abs. 3 MiLoG vorliegt. Danach besteht neben dem Fall der Pflichtpraktika keine Pflicht zur Zahlung des Mindestlohnes für sog. Orientierungspraktika von bis zu drei Monaten, die zur Orientierung für eine Berufsausbildung oder für die Aufnahme eines Studiums geleistet werden. Gleiches gilt für Praktika, die begleitend zu einer Ausbildung oder einem Studium absolviert werden, sofern nicht bereits zuvor mit dem Arbeitgeber ein Praktikumsverhältnis bestanden hat. Weitere Ausnahme bestehen für Einstiegsqualifizierungen nach § 54a SGB III und für eine Berufsausbildungsvorbereitung nach §§ 68 - 70 BBiG.

Freiwillige Praktika, für die keine Vergütung bezahlt wird, sind grundsätzlich sozialversicherungsfrei. Gleiches gilt für Praktika, wenn zwar eine Vergütung bezahlt wird, die Beschäftigung aber auf 2 Monate bzw. 50 Arbeitstage im Kalenderjahr beschränkt ist (bzw. bis zum 31.12.2018: 3 Monate oder 70 Arbeitstage). Zudem besteht bei freiwilligen Praktika für die eine Vergütung gezahlt wird, ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Sonstige arbeitsrechtliche Vorgaben für Praktika

Sowohl bei freiwilligen Praktika als auch bei Pflichtpraktika sind die arbeitszeitrechtlichen Vorschriften des ArbZG bzw. des JArbSchG zu beachten. Insbesondere gilt für Praktikanten, die das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, eine maximale Arbeitszeit von 7 Stunden täglich und 35 Stunden pro Woche. Daneben gilt nach dem JArbSchG für minderjährige Praktikanten eine Ruhezeit von 12 Stunden und ein grundsätzliches Verbot der Nacht- und Wochenendarbeit. Hiervon sind nur für bestimmte Veranstaltungen und Branchen einzelne Ausnahmen vorgesehen.

Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub haben freiwillige Praktikanten. Für Pflichtpraktika besteht grundsätzlich kein Urlaubsanspruch. Teilweise ist ein solcher aber in den zugrundeliegenden Studienordnungen vorgesehen.

Sonderfall: Werkstudenten

Werkstudenten sind weder Praktikanten noch Auszubildenende, sondern reguläre Arbeitnehmer. Dabei kann allerdings die Besonderheit bestehen, dass für den Beschäftigten das Arbeitsverhältnis nur eine Nebenrolle im Vergleich zum Studium darstellt, er also einen überwiegenden Teil seiner Zeit dem Studium und nicht dem Beschäftigungsverhältnis widmet. Arbeitsrechtlich bestehen für Werkstudenten keine Besonderheiten im Hinblick etwa auf Vergütung, Urlaub oder Entgeltzahlung.

Sozialrechtlich ist aber sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Studierenden das sog. Werkstudentenprivilegs interessant. Dieses zeitigt dann Auswirkungen, wenn der Student mehr als 450 € im Monat verdienen soll. Unterhalb dieser Grenzen gelten für die Beschäftigung von Studenten die gleichen Regeln wie für alle anderen Minijobber, d.h. insb. Sozialversicherungsfreiheit mit Ausnahme der gesetzlichen Rentenversicherung. Für letztere muss explizit ein Befreiungsantrag gestellt werden.

Bei einer Vergütung von mehr als 450 € im Monat kommt eine Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung in Betracht, wenn für den Studenten das Studium weiterhin im Vordergrund steht und die abhängige Beschäftigung im Vergleich dazu nur eine untergeordnete Rolle, spielt. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Student gar nicht krankenversichert wäre. Er ist wie jeder Student in der gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversichert, ggf. im Rahmen einer bestehenden Familienversicherung. Dies betrifft aber nicht das Verhältnis zum Arbeitgeber bei dem er als Werkstudent angestellt ist, sofern eine Krankenversicherung besteht. Da der Arbeitgeber aber der Krankenversicherung die Aufnahme der Tätigkeit im Unternehmen mitteilen muss, muss er sich vom Studenten eine Bescheinigung über das Bestehen einer Krankenversicherung aushändigen lassen.

Da die Beschäftigung gegenüber dem Studium nur untergeordnete Bedeutung haben darf, ist Voraussetzung für das Werkstudentenprivileg, dass die Beschäftigung an nicht mehr als 20 Stunden pro Woche erfolgt. In den Semesterferien kann die wöchentliche Arbeitszeit erhöht werden. Allerdings darf bezogen auf einen Zeitraum von einem Jahr in nicht mehr als 26 Wochen die Arbeitszeit von 20 Wochenstunden  überschritten werden. Der Jahreszeitraum ist vom voraussichtlichen Ende der befristeten Tätigkeit aus zu berechnen Auch während der Vorlesungszeit kann die wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden überschritten werden, wenn überwiegend abends, nachts oder an Wochenenden, also außerhalb der üblichen Studienzeit gearbeitet wird. Auch für diesen Fall gilt allerdings die vorstehend genannte 26-Wochen-Regel.

Arbeitgeber sollten sich von dem Studierenden in jedem Fall eine Immatrikulationsbescheinigung vorlegen lassen.

Sonderfall: Duales Studium

Duale Studiengänge erfreuen sich wachsender Beliebtheit. Rechtlich ist zwischen praxisintegrierenden dualen Studiengängen und ausbildungsintegrierenden dualen Studiengängen zu unterscheiden. Bei praxisintegrierenden dualen Studiengängen werden Studium und Praxisphasen in einem Unternehmen miteinander kombiniert und verzahnt. Das BBiG ist in einem solchen Fall nicht - auch nicht über § 26 BBiG teilweise - anzuwenden. Die Praxisphasen werden als Teil des Studiums behandelt. Zwischen dem Studierenden und dem Unternehmen kommt weder ein Arbeits- noch ein Ausbildungsverhältnis nach dem BBiG zustande. Vielmehr handelt es sich um ein Vertragsverhältnis eigener Art, bei dem die Vermittlung der praktischen Lehrinhalte auf Basis der Studienordnung im Vordergrund steht. Auch hier ist allerdings wiederrum Voraussetzung, dass der Studierende nicht vorwiegend Arbeitsleistung erbringen muss. Ausbildungsintegrierte duale Studiengänge unterscheiden sich dadurch, dass nicht nur der Studienabschluss, sondern auch ein Abschluss in einem anerkannten Ausbildungsberuf erworben wird. Bzgl. des Ausbildungsteils gilt in diesem Fall uneingeschränkt das BBiG.

Dualstudierende haben keinen Anspruch auf den Mindestlohn. Bei praxisintegrierenden Studiengängen findet das MiLoG gem. § 22 Abs.1 Nr.1 MiLoG keine Anwendung. Es besteht zudem kein Vergütungsanspruch gem. §§ 26, 17 BBiG, weil kein Praktikumsverhältnis im Sinne von § 26 BBiG vorliegt. Für ausbildungsintegrierende Studiengänge gilt für den Ausbildungsteil eine Vergütungspflicht gem. § 17 BBiG. Eine Pflicht zur Zahlung des Mindestlohn besteht aber auf Grund der Ausnahme für Berufsausbildungsverhältnisse gem. § 22 Abs.3 MiLoG nicht.

 

 

Ist die Einführung eines elektronisches Warn- und Berichtssystems und die damit verbundene Erhebung, Nutzung und Speicherung personenbezogener Daten der Arbeitnehmer gem. § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG zulässig, kann die Verweigerung einer Teilnahme durch einen Arbeitnehmer nach einer entsprechenden Abmahnung einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darstellen.