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Keine Kündigung wegen Geltendmachung des Mindestlohnes

Das Mindestlohngesetz beschäftigt seit letztem Jahr und insbesondere seit seinem Inkrafttreten am 01.01.2015 die Juristen und Gerichte. In der Praxis versuchen einzelne Arbeitgeber offenbar um finanzielle Belastungen zu vermeiden, das Gehalt der Mitarbeiter unverändert zu lassen und im Gegenzug die vereinbarte Wochen- oder Monatsstundenanzahl zu kürzen. Der Mitarbeiter müsste damit weniger für den gleichen Lohn weniger arbeiten. Ein solches Vorgehen widerspricht allerdings deutlich den Zielen des Mindestlohngesetzes. Der Arbeitgeber ist auch nicht berechtigt, die Stundenanzahl des Arbeitnehmers einseitig zu reduzieren. Hierzu bedarf es einer einvernehmlichen Vertragsänderung. Lehnt der Arbeitnehmer dies ab, so bleibt die Stundenzahl unverändert und der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Mindestlohn für jede geleistete Stunde zu zahlen.

Das ArbG Berlin (Urt. v. 17.04.2015 - 28 Ca 2405/15) hatte aktuell über einen Sachverhalt zu entscheiden, in dem der Mitarbeiter eine Kürzung der Wochenstunden abgelehnt und die Zahlung des Mindestlohns für die vertraglich vereinbarten Stunden verlangt hatte. Daraufhin kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis. 

Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage vor dem ArbG Berlin hatte Erfolg. Das Gericht sah in der Kündigung zutreffend einen Verstoß gegen das Maßregelverbot (§ 612a BGB). Danach darf die zulässige Rechtsausübung durch einen Arbeitnehmer nicht zu nachteiligen Maßnahmen oder Vereinbarungen seitens des Arbeitgebers führen. Eine solche nachteilige Maßnahme war in der Kündigung zu sehen. Diese war nach Auffassung des ArbG Berlin daher unzulässig.


Dr. Christian Velten
Fachanwalt für Arbeitsrecht aus Gießen

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Tattoos als Einstellungshindernis im Polizeidienst – ein kurzer Überblick

Dass Tattoos und Piercings im Allgemeinen schon einmal zu einem negativen Eindruck im Vorstellungsgespräch um den neuen ersehnten Job führen können, ist bekannt und teilweise gefürchtet. In der Rechtsprechung allerdings ist insbesondere im Bereich des öffentliches Dienstes nach wie vor nicht ganz durchschaubar, wann ein Tattoo schon als Einstellungshindernis hingenommen werden muss.

Grundsätzlich kann nach der Rechtsprechung OVG Nordrhein-Westfalen (Beschl. vom 26.09.2014 Az. 6 B 1064/14) als Maßstab festgestellt werden, dass die individuelle Gesinnung hinter dem Dienstauftrag zurückzutreten hat. So stellte man hier fest, auf den Unterarm tätowierte Schriftzüge einer Größe von etwa 15 cm x 2,5 cm minderten bereits die Autorität und Legitimation eines potentiellen Polizeivollzugsbeamten – seine Einstellung wurde abgelehnt. Der Dienstherr habe insbesondere auch nicht unverhältnismäßig entschieden, da Tätowierungen nicht grundsätzlich verboten würden. So seien großflächige von der Uniform verdeckte Tattoos und kleinere im sichtbaren Bereich durchaus erlaubt und würden akzeptiert. Der VGH Kassel erklärt in seinem Beschluss vom 09.07.2014 (Az. 1 B 1006/14) bzgl. einer die Bundespolizei betreffende Sache darüberhinaus, großflächige Tätowierungen berechtigten den Dienstherrn auch dann schon zum Ausschluss des Bewerbers – ungeachtet der inhaltlichen Aussage des Motivs – wenn er in der Tätowierung einen Mangel der persönlichen Eignung des Bewerbers sehe. Dies gelte auch dann für kleinere Tattoos, wenn diese beispielsweise eine extreme politische Gesinnung oder Gewaltverherrlichung ausdrückten. Dabei ist die Auflistung nicht abschließend.

Jüngst erging jetzt am 22. April 2015 hingegen vom VG Berlin eine andere Entscheidung. Auch hier war die Bewerberin tätowiert (5 cm x 3 cm), das Verwaltungsgericht stellte allerdings fest, dass der auf dem Unterarm zu sehende Wolf gerade nicht zu einem mangelnden Vertrauen oder Respekt gegenüber der zukünftigen Justizvollzugsbeamtin führen würde. Ihre persönliche Eignung sei dadurch nicht gefährdet. Als Begründung führte es zur Darstellung des Wolfes aus, dieser sei in keiner Weise aggressiv abgebildet und sei darüberhinaus auch nicht grundsätzlich Symbolik einer rechtsextremen Gesinnung. Interessant ist, dass das VG Berlin in vorgenannter Entscheidung insbesondere auf die Bedeutung und den Inhalt der Zeichnung verweist. Es geht auf das Motiv selbst ein, spricht diesem eine gedeutete Außenwirkung zu und macht hieran eine Geeignet- oder Ungeeignetheit der Bewerberin zum Einstellungsverfahren fest. Für den (abgelehnten) Bewerber kommt es im Zweifel wohl weiter auf seinen persönlichen Einzelfall und im Zweifel einen die Rechtsprechung gut beobachtenden Rechtsanwalt an.


Research Associate, ingeniam Executive Search & Human Capital Consulting, Frankfurt am Main

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Wettbewerbstätigkeit nach außerordentlicher Kündigung und anhängiger Kündigungsschutzklage zulässig?

Wird ein Arbeitsverhältnis außerordentlich gekündigt, so bringt der Arbeitgeber damit zum Ausdruck, die Arbeitsleistung ab sofort nicht mehr entgegen nehmen zu wollen. Der Arbeitnehmer muss in diesem Fall dem Arbeitgeber nicht noch einmal ausdrücklich seine Arbeitsleistung anbieten, um diesen in Verzug zu setzen. Obsiegt der Arbeitnehmer mit einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung, so schuldet der Arbeitgeber den sog. Verzugslohn ab dem Zeitpunkt der Kündigung. Mit anderen Worten hat der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf die monatliche Vergütung vom Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung an. Hierbei kann es sich je nach Verfahrensdauer um mehrere Monatsgehälter handeln. Allerdings muss der Arbeitnehmer sich etwaiges bezogenes Arbeitslosengeld anrechnen lassen. Insofern geht der Anspruch auf die Bundesagentur für Arbeit über, die die Arbeitslosengeldzahlungen erbracht hat.

Während des Verzugs des Arbeitgebers hat der Arbeitnehmer eine Erwerbsobliegenheit, § 615 S.2 BGB. Dies bedeutet u.a.: Unterlässt er böswillig eine anderweitige Erwerbstätigkeit, die sich auf Grund des Freiwerdens seiner Arbeitskraft bietet, so muss er sich die deshalb entgangene Vergütung anrechnen lassen. Diese Situation bringt den Arbeitnehmer oftmals in ein Dilemma, auf der einen Seite erstrebt er mit der Kündigungsschutzklage die Weiterbeschäftigung beim Arbeitgeber, auf der anderen Seite muss er sich bietende Erwerbschancen grundsätzlich nutzen. Noch prekärer wird die Situation, wenn  sich eine Erwerbschance bei einem Konkurrenzunternehmen oder sogar als eigene unternehmerische Tätigkeit in der Branche des Arbeitgebers bietet.

Das BAG hat klargestellt, dass selbst nach Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung die Aufnahme eine Konkurrenztätigkeit ein vertragswidriges Verhalten darstellt, wenn die Kündigung sich später als unwirksam herausstellt und das Arbeitsverhältnis fortbesteht. Allerdings bedarf es daneben einer umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall. Dabei ist zu berücksichtigen, ob die Konkurrenztätigkeit erst nach der Kündigung aufgenommen wurde und, ob die Tätigkeit auf Dauer ausgerichtet ist, oder nur einzelne Aufträge umfasste. Das BAG hielt in einer aktuellen Entscheidung vom 23.10.2014 - 2 AZR 644/13 - dem Arbeitnehmer im Kern zu Gute, dass die Wettbewerbstätigkeit nach ihrem Gesamtbild auf eine nicht dauerhafte Überbrückung ausgerichtet war. Der Arbeitnehmer hatte im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit einzelne Aufträge eines Konkurrenzunternehmens angenommen. Dies reichte dem BAG noch nicht aus, um eine Unzumutbarkeit einer weiteren Zusammenarbeit für den Arbeitgeber anzunehmen, so dass die Kündigung unwirksam war. Andererseits wäre allerdings im Einzelfall wohl zu Lasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, wenn die Wettbewerbstätigkeit zu erheblichen wirtschaftlichen Schäden beim Arbeitgeber geführt hat.

Dr. Christian Velten
Fachanwalt für Arbeitsrecht aus Gießen

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Ist bald Schluss mit befristeten Arbeitsverträgen im Profifußball?

Was im Arbeitsrecht normalerweise die Ausnahme darstellt (oder zumindest darstellen soll), ist im Profifußball seit Jahrzehnten absolute Normalität: Die Befristung von Arbeitsverträgen. Die Befristungsdauer beträgt im Profifußball zumeist zwischen einem und fünf Jahren. Aus den Medien ist regelmäßig zu entnehmen, welcher Fußballer gerade bei seinem Verein "verlängert" hat, gegen eine Ablösesumme aus seinem Vertrag "herausgekauft" wurde oder wessen Vertrag nicht mehr verlängert wird.

Diese Praxis wurde bis dato von der Rechtsprechung kaum vertieft hinterfragt. Der Profisport wird oft als arbeitsrechtlicher Sonderfall betrachtet und Gerichtsentscheidungen sind in diesem Bereich eher eine Seltenheit. Dabei ist auch das Arbeitspapier eines Profifußballers juristisch betracht ein ganz normaler Arbeitsvertrag und das Arbeitsverhältnis unterliegt grundsätzlich denselben gesetzlichen Vorgaben wie jedes andere Arbeitsverhältnis auch.

Dies hat das ArbG Mainz (Urt. v. 19.03.2015 - 3 Ca 1197/14) nun ausdrücklich im Hinblick auf die Vorgaben des Befristungsrechts entschieden. Das TzBfG lässt allgemein gesprochen eine sachgrundlose Befristung nur bis zur Dauer von zwei 2 Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerung innerhalb dieses Zeitraums zu. Bestand bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber, so ist eine sachgrundlose Befristung unzulässig. Zulässig bis zur Grenze des Missbrauchs ist die Befristung bei Bestehen eines Sachgrundes für die Befristung. Mögliche Sachgründe sind in § 14 Abs. 1 TzBfG aufgezählt. Hierzu gehören insbesondere die Befristung bei Vertretung von Stammarbeitnehmern oder die Projektbefristung. Der Katalog des § 14 Abs. 1 TzBfG ist allerdings nicht abschließend, so dass auch daneben weitere Sachgründe in Betracht kommen. Das LAG Nürnberg (Urt. v. 28.03.2006 - 7 Sa 405/05) hatte in einer Entscheidung im Jahr 2006 den Vereinen noch sehr weite Möglichkeiten der Befristung von Verträgen von Profifußballern eingeräumt. Zunächst sei die Branchenüblichkeit von Befristungen im Profisport ein Indiz für ein anzuerkennendes Bedürfnis in der Praxis. Daneben sei die Ungewissheit über die Entwicklung des Leistungsvermögens und das Abwechslungsbedürfnis des Publikums als Sachgrund in Betracht zu ziehen. Zudem hätten gerade ältere Profis durch eine längere Befristung den Vorteil eines besseren Schutzes gegen Kündigungen, da bei einer Befristung eine ordentliche Kündigung grundsätzlich ausgeschlossen ist. 

Mit ähnlichen Argument hatte der beklagte Verein im vom ArbG Mainz entschiedenen Fall offenbar die Klageabweisung begründet. Das ArbG überzeugte dies nicht. Aus seiner Sicht rechtfertige die ungewisse zukünftige Leistungsentwicklung des Sportler auch im Profisport keine Befristung. Die Branchenüblichkeit mag zwar in der Tat ein Indiz für die sachliche Rechtfertigung einer Befristung sein, dürfte für sich genommen aber keineswegs als Begründung ausreichen. Auch das im Jahr 2006 vom LAG Nürnberg herangezogene Argument des Abwechslungsbedürfnisses des Publikums, überzeugt kaum. Heutzutage ist der Fußball ein dermaßen schnelllebiges Geschäft geworden und man hat eher den Eindruck, die Spieler würde ohnehin nahezu jährlich den Verein wechseln - sei es auf Leihbasis oder gegen Zahlung einer Ablösesumme.

Das Urteil könnte für die Welt des Profifußballs gravierende Auswirkungen haben, sollte es in den höheren Instanzen bestätigt werden. Es hat das Potential das gesamte Vertragssystem im Profisport auf den Kopf zu stellen. Vor allem interessant dürfte zu sehen sein, wie die Vereine reagieren. Mainz 05 wird mit hoher Wahrscheinlichkeit Berufung gegen die Entscheidung einlegen.


Dr. Christian Velten
Fachanwalt für Arbeitsrecht aus Gießen

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Betriebsvereinbarung ohne Betriebsratsbeschluss ist unwirksam

Eigentlich bedarf die Feststellung, dass eine Betriebsvereinbarung ohne Beschluss des Betriebsrats unwirksam ist, keiner vertieften Erwähnung mehr. Nach Auffassung des BAG (Beschl. v. 09.12.2014 - 1 ABR 19/13) handelt der Betriebsrat als Kollegialorgan und muss seinen Willen daher unter Einhaltung der betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben bilden. Die Vertretungsbefugnis des Vorsitzenden des Betriebsrats besteht nur im Rahmen der vom Gremium gefassten Beschlüsse, § 26 Abs. 2 BetrVG.  Selbst eine tatsächliche Unterzeichnung durch den vertretungsberechtigten Vorsitzenden des Betriebsrats ändert daran nichts. Es gibt wohl auch keine tatsächliche Vermutung dahingehend, dass die Unterschrift des Vorsitzenden durch einen wirksamen Betriebsratsbeschluss flankiert wird. Für den Arbeitgeber bedeutet dies, dass er sich nicht alleine auf die Unterschrift des Vorsitzenden verlassen kann.
 
In der Praxis kommt es aber durchaus vor, dass gegen diese klare betriebsverfassungsrechtliche Vorgabe verstoßen wird. Grund hierfür ist zumeist weniger die Unkenntnis, als das schlicht vergessen wird, einen formellen Beschluss herbeizuführen. Dies mag zunächst konsequenzenlos bleiben, solange die beiden Betriebsparteien sich über die Geltung der Betriebsvereinbarung einig sind. 
 
Sowohl Betriebsrat und als auch Arbeitgeber haben allerdings auch nach längerer Zeit noch die Möglichkeit eine Unwirksamkeit einer Betriebsvereinbarung mangels ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschlusses geltend zu machen. Dies kann in der Praxis vor allem beim Streit über eine Nachwirkung der Betriebsvereinbarung relevant werden. Auch neu gewählte Betriebsräte könnten die Unwirksamkeit nutzen, um sich von ungeliebten Betriebsvereinbarungen ihrer Vorgänger zu lösen. Andererseits haben Betriebsräte aber auch die Möglichkeit einen fehlenden Beschluss über die Betriebsvereinbarung nachzuholen und sie damit nachträglich zu genehmigen.


Dr. Christian Velten
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Gießen

 
 
 
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Ausbildungsvergütung muss auch bei öffentlicher Förderung angemessen sein

§ 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG fordert, dass Ausbilder ihren Auszubildenden eine angemessene Vergütung zu gewähren haben. Das BAG entschied nun, dass diese Vorgabe einschränkungslos auch für Ausbildungsplätze gilt, die mit öffentlichen Geldern gefördert werden. Bislang erhielten diese Auszubildenden oftmals wesentlich weniger als solche, die direkt in der Privatwirtschaft angestellt sind.
  
Kriterien zur Ermittlung der Angemessenheit
Wichtig bei der Beurteilung der Angemessenheit ist insbesondere die Funktion der Ausbildungsvergütung. Eine Vergütung gilt dann als angemessen, wenn sie bei der Finanzierung des Lebensunterhalts des Auszubildenden bzw. der Eltern eine Hilfe ist. Die Ausbildungsvergütung soll zum einen sicherstellen, dass ausreichend qualifizierter Nachwuchs ausgebildet wird, aber auch eine Entlohnung für den Auszubildenden selbst darstellen. Die Konkretisierung dessen, was eine angemessene Ausbildungsvergütung ist, bereit allerdings im Einzelfall durchaus Schwierigkeiten. Besteht für eine Branche ein Ausbildungstarifvertrag, in welchem eine Vergütung festgelegt ist, so kann dieser als Orientierungspunkt auch in den Fällen dienen, in denen der Tarifvertrag nicht unmittelbar Anwendung findet. 

Besonderheiten bei öffentlicher Förderung
Besonderheiten ergeben sich aber bei öffentlich geförderten Ausbildungsplätzen. Häufig ist es dort so, dass der Ausbildungsplatz ohne die Förderung gar nicht zur Verfügung gestanden hätte. Auch wird die Leistung des Auszubildenden oft nicht vom Ausbilder selbst verwertet. Das heißt im Ergebnis kommt die Ausbildung nur dem Auszubildenden selbst zu Gute, weshalb der Aspekt der Entlohnung auf den ersten Blick an Bedeutung verliert.

Rückgriff des Gerichts auf BAföG-Satz zur Festlegung der Höhe
Im vom BAG entschiedenen Fall (Urteil vom 17. März 2015, Az. 9 AZR 732/13) erhielt eine Auszubildende zur Verkäuferin lediglich ein Drittel der tariflichen Ausbildungsvergütung. Der Beklagte organisierte als überörtlicher Ausbildungsverbund Förderprogramme für zusätzliche Ausbildungsplätze. Die Ausbildung selbst fand bei Praxispartnern in der Privatwirtschaft statt. Nach Maßgabe der Förderrichtlinie erhielt die Klägerin im ersten Lehrjahr als Verkäuferin 210,00 € pro Monat. Im zweiten Lehrjahr erhielt sie 217,00 € pro Monat. Sie begehrte nun Zahlung nach Tarif, da sie die Vergütung als unangemessen erachtete. Die Vorinstanzen gaben der Klage statt und sprachen ihr eine Vergütung in Höhe von zwei Dritteln des einschlägigen BAföG-Satzes zu.

Die Revision des Beklagten vor dem BAG hatte keinen Erfolg. Das LAG habe den dem Gericht zustehenden Spielraum bei der Bemessung einer angemessenen Vergütung nicht überschritten. Auch sei der BAföG-Satz ein geeigneter Anhaltspunkt für die Ermittlung der Lebenshaltungskosten eines Auszubildenden.

Angemessene Vergütung ist auch bei beschränkten finanziellen Mitteln zu zahlen
Dass dem Ausbilder nur beschränkte finanzielle Mittel zur Verfügung stehen, entbinde ihn nicht von der Pflicht, dem Auszubildenden eine angemessen Vergütung zu zahlen. Was angemessen sei, habe sich nicht am Budget zu orientieren, sondern sei im Vorfeld festzulegen.


Dr. Christian Velten
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